Die gescheiterte Telefonnummermitnahme beim Anbieterwechsel

Ein Kunde kann einen DSL-Anschlussver­trag aus wichtigem Grund kündi­gen, wenn bei einem Wech­sel des Anbi­eters eines DSL-Anschlusses der neue Ver­tragspart­ner ver­spricht, die Rufnum­mer­mit­nahme zu erledi­gen, und der bish­erige Anbi­eter es ver­säumt, die Teil­nehmer­daten­bank zu aktu­al­isieren, so dass der Kunde nach dem Wech­sel nicht aus allen Net­zen erre­ich­bar ist.

Die gescheiterte Telefonnummermitnahme beim Anbieterwechsel

Für die zwis­chen­zeitliche Nutzung schuldet der Kunde nicht den vere­in­barten Pauschal­tarif, son­dern nur ein Ent­gelt für die tat­säch­lich genutzten Leis­tun­gen: Auch wenn Nutzun­gen primär­er Bere­icherungs­ge­gen­stand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB her­auszugeben sind, ist der Kondik­tion­ss­chuld­ner lediglich zum Ersatz der tat­säch­lich gezo­ge­nen Nutzun­gen verpflichtet. Hat der Anbi­eter von Telekom­mu­nika­tion­sleis­tun­gen nach dem Wirk­samw­er­den der Kündi­gung eines Pauschal­tar­ifver­trags einen Kondik­tion­sanspruch gegen seinen früheren Kun­den auf Ersatz der nach Beendi­gung des Ver­tragsver­hält­niss­es gezo­ge­nen tat­säch­lichen Nutzun­gen, benötigt er zur Begrün­dung seines Anspruchs die Verkehrs­dat­en und ist nach § 97 Abs. 1 TKG zu deren Ver­wen­dung berechtigt.

Kündigung des Telefon/Internetvertrages

Der Bun­des­gericht­shof neigt dazu, den Ver­trag, durch den sich der Anbi­eter von Telekom­mu­nika­tion­sleis­tun­gen verpflichtet, einem Kun­den den Zugang zum Tele­fon­fest­netz und Inter­net herzustellen, als Dien­stver­trag zu qual­i­fizieren1. Er hat die Frage bish­er offen lassen kön­nen. Auch jet­zt muss sie nicht entsch­ieden wer­den. Ob sich das Recht des Kun­den zur außeror­dentlichen Kündi­gung des Ver­trags mit der Tele­fon­net­z­be­treiberin nach § 626 BGB oder nach § 314 BGB richtet, kann auf sich beruhen. Denn die Anforderun­gen an einen wichti­gen Grund zur Kündi­gung des Rechtsver­hält­niss­es im Sinne des § 626 Abs. 1 und des § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB sind, wie sich aus dem Wort­laut der bei­den Vorschriften ergibt, inhaltlich im Wesentlichen gle­ich2.

Für die Kündi­gungs­fris­ten gel­ten zwar unter­schiedliche Regelun­gen (§ 314 Abs. 3 BGB und § 626 Abs. 2 BGB). Sie führen im vor­liegen­den Fall aber nicht zu ver­schiede­nen Ergeb­nis­sen.

Voraus­set­zung für eine außeror­dentliche Kündi­gung aus wichtigem Grund ist, dass dem Kündi­gen­den die Fort­set­zung des Ver­tragsver­hält­niss­es unter Berück­sich­ti­gung aller Umstände des Einzelfall­es und unter Abwä­gung der bei­der­seit­i­gen Inter­essen nicht zuge­mutet wer­den kann3. Dies ist im All­ge­meinen nur dann anzunehmen, wenn die Gründe, auf die die Kündi­gung gestützt wird, im Risikobere­ich des Kündi­gungs­geg­n­ers liegen4. Wird der Kündi­gungs­grund hinge­gen aus Vorgän­gen hergeleit­et, die dem Ein­fluss des Kündi­gungs­geg­n­ers ent­zo­gen sind und aus der eige­nen Inter­essen­sphäre des Kündi­gen­den her­rühren, recht­fer­tigt dies nur in Aus­nah­me­fällen die frist­lose Kündi­gung5. Die Abgren­zung der Risikobere­iche ergibt sich dabei aus dem Ver­trag, dem Ver­tragszweck und den anzuwen­den­den geset­zlichen Bes­tim­mungen6.

Nach diesen Maßstäben bil­ligt der Bun­des­gericht­shof dem Kun­den einen wichti­gen Grund zur Kündi­gung des zwis­chen den Parteien geschlosse­nen Ver­trag zu:

Das von der Tele­fon­net­z­be­treiberin behauptete Ver­säum­nis des früheren Teil­nehmer­net­z­be­treibers des Kun­den bei der Aktu­al­isierung der Portierungs­daten­banken fällt nach dem Ver­trag in den Risikobere­ich der Tele­fon­net­z­be­treiberin. Zutr­e­f­fend hat das Beru­fungs­gericht bei sein­er Würdi­gung die Darstel­lung der Tele­fon­net­z­be­treiberin in ihrer Inter­ne­tanzeige über den Ablauf des Anbi­eter­wech­sels berück­sichtigt. Zwar mag deren Inhalt nicht aus­drück­lich in die zum Ver­tragss­chluss führen­den Wil­lenserk­lärun­gen ein­be­zo­gen wor­den seien. Insoweit fehlen Vor­trag der Parteien und dementsprechend Fest­stel­lun­gen der Vorin­stanz. Jedoch auch wenn die Erläuterung der Tele­fon­net­z­be­treiberin nur Bestandteil ein­er invi­ta­tio ad offer­en­dum gewe­sen sein sollte, sind die darin enthal­te­nen Angaben bei der Bes­tim­mung der Risikobere­iche zu berück­sichti­gen, da die Tele­fon­net­z­be­treiberin davon aus­ge­hen musste, dass der Kunde seine Erk­lärung auf der Grund­lage ihrer Darstel­lung des Ver­fahrens­ablaufs abgab7.

Die Tele­fon­net­z­be­treiberin über­nahm damit nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs die gesamte Abwick­lung des Anbi­eter­wech­sels, ein­schließlich der Mit­nahme der bish­eri­gen Rufnum­mer für den Kun­den. Darin enthal­ten war auch die Auseinan­der­set­zung mit dem bish­eri­gen Anbi­eter. Dies fol­gt daraus, dass sich die Tele­fon­net­z­be­treiberin berühmte, nach Beauf­tra­gung eines von ihr ange­bote­nen DSL-Pro­duk­ts “alles Weit­ere” für den Kun­den zu erledi­gen. Aus dieser sämtliche erforder­lichen Maß­nah­men erfassenden Wen­dung fol­gt, dass die Tele­fon­net­z­be­treiberin es auch über­nahm, die Ver­wend­barkeit der bish­eri­gen Rufnum­mer zu gewährleis­ten und die dafür notwendi­gen Schritte gegenüber dem vor­ma­li­gen Teil­nehmer­net­z­be­treiber zu ergreifen. Unter­strichen wird dies dadurch, dass die Tele­fon­net­z­be­treiberin ihre Kun­den auch von der Kündi­gung gegenüber dem bish­eri­gen Anbi­eter ent­lastete. Mit der Über­nahme all dessen, was zur Rufnum­mern­mit­nahme zu ver­an­lassen war — und zwar auch im Ver­hält­nis zum bish­eri­gen Dien­stean­bi­eter , trat die Tele­fon­net­z­be­treiberin in das Risiko von Ver­säum­nis­sen des vor­ma­li­gen Anbi­eters bei diesem Vor­gang ein.

Unbeachtlich ist, ob, wie die Tele­fon­net­z­be­treiberin gel­tend macht, in tech­nis­ch­er Hin­sicht zwis­chen der Über­tra­gung der Rufnum­mer des Kun­den von dem alten auf den neuen Anschluss (Portierung) und dem so genan­nten Rout­ing, das heißt der Fes­tle­gung der Wege für die Nachricht­enüber­mit­tlung, zu unter­schei­den ist. Es mag auch sein, dass das Rout­ing zu dem neuen Teil­nehmer­net­z­be­treiber von dem bish­eri­gen Anbi­eter durch eine Aktu­al­isierung der Rufnum­mern­daten­banken zu ver­an­lassen ist. Diese, von der Tele­fon­net­z­be­treiberin behauptete tech­nis­che Unter­schei­dung zwis­chen Portierung und Rout­ing ist nicht in den Ver­trag zwis­chen den Parteien einge­flossen. Diese Dif­feren­zierung ist einem durch­schnit­tlichen Kun­den, der nicht über fer­n­melde­tech­nis­ches Spezial­wis­sen ver­fügt, nicht geläu­fig. Sie find­et in dem von der Tele­fon­net­z­be­treiberin ver­wen­de­ten Begriff der “Rufnum­mern­mit­nahme”, die sie für ihre Anschlussnehmer zu erledi­gen ver­sprach, auch keinen Aus­druck. Der nor­mal gebildete Anschlussnehmer ver­ste­ht diese Zusage dahin, dass die Tele­fon­net­z­be­treiberin für ihn sämtliche Maß­nah­men — auch gegenüber dem bish­eri­gen Anbi­eter — ver­an­lasst, die notwendig sind, damit er seine gewohnte Rufnum­mer für abge­hende und ank­om­mende Verbindun­gen auch nach dem Wech­sel zur Tele­fon­net­z­be­treiberin ver­wen­den kann.

Die mehrwöchige Nichter­re­ich­barkeit des Anschlusses des Kun­den aus den Net­zen ander­er Telekom­mu­nika­tions­di­en­stean­bi­eter als dem der Tele­fon­net­z­be­treiberin stellt einen wichti­gen Grund zur Kündi­gung des Ver­trags dar, da damit eine wesentliche Funk­tion des Tele­fons, mithin ein entschei­den­der Teil der von der Tele­fon­net­z­be­treiberin geschulde­ten Leis­tung, aus­fiel8. Im vor­liegen­den Fall tritt — ohne dass es hier­auf noch ankommt — hinzu, dass die Tele­fon­net­z­be­treiberin ein ver­gle­ich­sweise kleines Netz unter­hält und ins­beson­dere Anrufe aus dem Netz der D. AG, die nach wie vor mit Abstand der größte Teil­nehmer­net­z­be­treiber ist, den Kun­den nicht erre­ichen kon­nten.

Im vor­liegen­den Fall hat der Kunde seine Kündi­gungserk­lärung auch rechtzeit­ig (§ 314 Abs. 3, § 626 Abs. 2 BGB) abgegeben. Maßge­blich ist nicht der Zeit­punkt, zu dem der Kunde Ken­nt­nis davon erhielt, dass sein Anschluss aus Fremd­net­zen nicht erre­ich­bar war. Dieser Umstand allein hätte noch nicht einen wichti­gen Grund für eine frist­lose Kündi­gung dargestellt. Vielmehr war der Tele­fon­net­z­be­treiberin Gele­gen­heit zu geben, diesen Man­gel bin­nen angemessen­er Frist abzustellen (§ 314 Abs. 2 BGB)9. Der wichtige Grund, der den Kun­den zur frist­losen Kündi­gung berechtigte, war vielmehr das ergeb­nis­lose Ver­stre­ichen der der Tele­fon­net­z­be­treiberin geset­zten Frist zur Behe­bung des Fehlers. Der Kunde hat­te der Tele­fon­net­z­be­treiberin bei sein­er Vor­sprache in deren Geschäftsstelle in B. S. am 15.12.2009 eine Woche Zeit gegeben, die umfassende Erre­ich­barkeit seines Anschlusses herzustellen. Die nach Ablauf dieser Frist am 22.12.2009 der Tele­fon­net­z­be­treiberin am 29.12.2009 zuge­gan­gene Kündi­gungserk­lärung des Kun­den erfol­gte sowohl inner­halb der in § 626 Abs. 2 BGB bes­timmten zwei­wöchi­gen als auch inner­halb ein­er angemesse­nen Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB.

Abrechnung bezogener Leistungen nach Kondiktionsrecht

Der Tele­fon­net­z­be­treiberin ste­ht auf der Grund­lage von § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., § 818 Abs. 2 BGB einen Wert­er­satz für die Nutzung des Anschlusses in der Zeit nach der Auflö­sung des Ver­tragsver­hält­niss­es bis zum Umzug des Kun­den zu.

Der Kunde erlangte durch die — nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts auch wahrgenommene — Möglichkeit, den von der Tele­fon­net­z­be­treiberin bere­it­gestell­ten Zugang zum Telekom­mu­nika­tion­snetz nach der wirk­samen Kündi­gung des Ver­trags weit­er­hin zu nutzen, Vorteile, für die ein Rechts­grund nicht bestand. Maßge­blich sind die tat­säch­lich gezo­ge­nen Nutzun­gen10. Allerd­ings soll nach ein­er in der Lit­er­atur vertrete­nen Auf­fas­sung, soweit die Nutzun­gen — wie im vor­liegen­den Sachver­halt — primär­er Bere­icherungs­ge­gen­stand und nicht nach § 818 Abs. 1 BGB her­auszugeben sind, der Kondik­tion­ss­chuld­ner unab­hängig vom Umfang der tat­säch­lich erlangten Nutzun­gen zur Erstat­tung des objek­tiv­en Werts der Nutzungsmöglichkeit verpflichtet sein11.

Dieser Ansicht ist jedoch nicht beizutreten. Sie wider­spricht dem Zweck des Bere­icherungsrechts, das — von den Aus­nah­me­fällen der § 818 Abs. 4, § 819 BGB abge­se­hen — lediglich darauf gerichtet ist, eine tat­säch­lich erlangte rechts­grund­lose Bere­icherung abzuschöpfen und sie dem­jeni­gen zuzuführen, dem sie nach der Recht­sor­d­nung gebührt12. Danach kann von ein­er Bere­icherung im Sinne der §§ 812 ff BGB in der Regel nur gesprochen wer­den, wenn und soweit der Bere­icherte eine echte Ver­mö­gensver­mehrung erfahren hat13. Deshalb gilt als all­ge­mein anerkan­nter Grund­satz, dass die Her­aus­gabepflicht des Bere­icherten keines­falls zu ein­er Ver­min­derung seines Ver­mö­gens über den wirk­lichen Betrag der Bere­icherung hin­aus führen darf14. Damit wäre der von Teilen der Lit­er­atur befür­wortete Bere­icherungsaus­gle­ich von Nutzun­gen ohne Rück­sicht auf die tat­säch­lich gezo­ge­nen Vorteile nicht zu vere­in­baren. Überdies ste­ht diese Auf­fas­sung im Wider­spruch zu § 818 Abs. 4, § 819 Abs. 1, § 292 Abs. 2 und § 987 Abs. 2 BGB, nach denen Ersatz für nicht gezo­gene Nutzun­gen lediglich der bös­gläu­bige oder verk­lagte Schuld­ner zu leis­ten hat und dies auch nur, soweit ihn ein Ver­schulden trifft.

Da die Her­aus­gabe der vom Kun­den (tat­säch­lich) gezo­ge­nen Nutzun­gen in natu­ra nicht möglich ist, hat er gemäß § 818 Abs. 2 BGB Wert­er­satz zu leis­ten. Dieser richtet sich nach dem objek­tiv­en Verkehr­swert des Erlangten15. Dieser Wert find­et in der am Markt üblichen oder — in Erman­gelung ein­er solchen — in der angemesse­nen Vergü­tung seinen Aus­druck, die bei ord­nungs­gemäßer Inanspruch­nahme des in Rede ste­hen­den Rechtsguts zu entricht­en ist16. Begren­zt wird der Anspruch jedoch durch das vere­in­barte Ent­gelt17, hier den Pauschal­tarif. Zur Bes­tim­mung des danach von dem Kondik­tion­ss­chuld­ner zu leis­ten­den Betrags sind der Umfang der tat­säch­lich gezo­ge­nen Nutzun­gen und die hier­für übliche beziehungsweise angemessene Vergü­tung festzustellen.

Das Gericht kann, so der Bun­des­gericht­shof weit­er, zur Bemes­sung des Umfangs der Inanspruch­nahme des Anschlusses durch den Kun­den und des Werts dieser Nutzun­gen eine Schätzung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO vornehmen.

Bei der Schätzung des Werts der vom Kun­den gezo­ge­nen Nutzun­gen kann nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs im Aus­gangspunkt der vere­in­barte Pauschal­tarif zugrunde gelegt und hier­von auf­grund der getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen zum Umfang der tat­säch­lichen Inanspruch­nahme des Anschlusses einen prozen­tualer Anteil in Ansatz gebracht wer­den. Diese Berech­nungsmeth­ode ist, da § 287 ZPO eine bes­timmte Schätzungs­grund­lage nicht vorgibt18, für den Bun­des­gericht­shof nicht zu bean­standen.

Das Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmen ist dabei nicht entsprechend § 45i Abs. 2 TKG von der insoweit ihr obliegen­den Dar­legungslast befre­it gewe­sen, weil sie wegen des vere­in­barten Pauschal­tar­ifs die Verkehrs­dat­en nicht hat spe­ich­ern dür­fen. Die Dar­legungs- und Beweis­last dafür, dass der Kunde die Leis­tung des Dien­stean­bi­eters in Anspruch genom­men hat, trägt Let­zter­er19. Fern­er trägt er, obgle­ich dies nicht aus­drück­lich im Gesetz geregelt ist, nach den all­ge­meinen zivil­rechtlichen Grund­sätzen die Dar­legungs- und Beweis­last für die richtige Berech­nung der Telekom­mu­nika­tions­di­en­stleis­tung, für die er das Ent­gelt beansprucht20. Gemäß § 45i Abs. 2 TKG ent­fällt die Nach­weispflicht des Anbi­eters für die erbracht­en Verbindungsleis­tun­gen, wenn aus tech­nis­chen Grün­den keine Verkehrs­dat­en gespe­ichert wur­den, diese unter den dort näher bes­timmten Voraus­set­zun­gen recht­mäßig gelöscht wur­den oder der Teil­nehmer nach einem Hin­weis auf den Fort­fall der Nach­weispflicht ver­langt hat, die Verkehrs­dat­en zu löschen oder nicht zu spe­ich­ern. Dies dürfte entsprechend gel­ten, wenn der Dien­stean­bi­eter zur Ver­wen­dung der ange­fal­l­enen Verkehrs­dat­en nicht berechtigt ist (vgl. §§ 96, 97, 100 TKG). Es mag auch unter­stellt wer­den, wovon das Beru­fungs­gericht aus­ge­gan­gen ist, dass die Tele­fon­net­z­be­treiberin im Hin­blick auf die mit dem Kun­den getrof­fene Pauschal­tar­ifvere­in­barung zunächst nicht gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 TKG befugt war, die Verkehrs­dat­en zu ver­wen­den, soweit sie sich auf Verbindun­gen bezo­gen, die unter diesen Tarif fie­len21.

Mit der wirk­samen Kündi­gung des zwis­chen den Parteien geschlosse­nen Ver­trags durch den Kun­den war jedoch die Fla­trateabrede ent­fall­en. Die Tele­fon­net­z­be­treiberin, die den Anschluss trotz der Kündi­gung nicht abschal­tete, kann für dessen Nutzung deshalb ein Ent­gelt nur noch in Form des kondik­tion­srechtlichen Wert­er­satzes (§ 818 Abs. 2 BGB) ver­lan­gen, welch­er sich nach den von dem Kun­den konkret gezo­ge­nen Nutzun­gen richtet, begren­zt durch den vere­in­barten Pauschal­tarif. Zur Ermit­tlung deren Umfangs und des daraus fol­gen­den Ent­geltanspruchs war die Tele­fon­net­z­be­treiberin auf die Erfas­sung der einzel­nen Verbindun­gen, die vom Anschluss des Kun­den aus hergestellt wur­den, und deshalb auf die Erfas­sung und Spe­icherung der Verkehrs­dat­en angewiesen. Damit war sie gemäß § 97 Abs. 1 TKG zu deren Ver­wen­dung berechtigt, so dass eine entsprechende Anwen­dung von § 45i Abs. 2 TKG auss­chei­det. Rechtlich unbeachtlich ist, ob die Tele­fon­net­z­be­treiberin davon aus­ging, die Pauschal­tar­ifvere­in­barung gelte wegen Unwirk­samkeit der Kündi­gung des Kun­den fort, so dass sie zu ein­er Spe­icherung der Verkehrs­dat­en nicht befugt sei. Eine solche Auf­fas­sung würde auf einem von der Tele­fon­net­z­be­treiberin selb­st zu ver­ant­wor­tenden Recht­sir­rtum beruhen, der in ihr Risiko fiele und nicht zu Las­ten des Kun­den gehen dürfte. Dementsprechend kon­nte sich die Tele­fon­net­z­be­treiberin ent­ge­gen ihrer Auf­fas­sung zum schlüs­si­gen Vor­trag ihrer Forderung nicht auf die Behaup­tung beschränken, der Kunde habe ihre sämtlichen Leis­tun­gen auch nach der Kündi­gung in Anspruch genom­men.

Bei der Bemes­sung der Nutzungsvorteile ist neben dem Wert des einzel­nen aktiv­en Nutzungsvor­gangs, das heißt dem der Her­stel­lung der einzel­nen Verbindung durch den Teil­nehmer, auch ein Betrag für die — im konkreten Fall im Laufe des Jan­u­ars 2010 voll­ständig hergestellte — Erre­ich­barkeit des Tele­fo­nan­schlusses mit zu berück­sichti­gen.

Zumin­d­est im Ergeb­nis unbe­grün­det ist in diesem Zusam­men­hang die Rüge der Revi­sion, das Beru­fungs­gericht habe zu Unrecht als unstre­it­ig ange­se­hen, dass der Kunde seinen Tele­fo­nan­schluss seit der Kündi­gung nicht mehr benutzt hat. Zwar mag die von der Revi­sion hierzu ange­führte For­mulierung im Beru­fung­surteil insoweit durch die Ver­wen­dung des Indika­tivs statt des Kon­junk­tivs missver­ständlich sein. Wie sich aus der Dif­feren­zierung, die das Beru­fungs­gericht zwis­chen Jan­u­ar 2010 und den Fol­ge­monat­en in Bezug auf den zuerkan­nten Anteil an dem Pauschal­tarif für das Tele­fon vorgenom­men hat, ergibt, ist es jedoch auch von ein­er aktiv­en Nutzung des Tele­fo­nan­schlusses durch den Kun­den aus­ge­gan­gen, die es mit 15 % bemessen hat.Die geschätzten Quoten von 25 % des Inter­net­tar­ifs und von 10 beziehungsweise 25 % für den Tele­fon­fest­net­z­tarif hal­ten sich inner­halb des tatrichter­lichen Beurteilungsspiel­raums, so dass die Schätzung des Beru­fungs­gerichts auch insoweit rechtlich nicht zu bean­standen ist. Die auf­grund des Geset­zes zur Änderung telekom­mu­nika­tion­srechtlich­er Regelun­gen vom 03.05.201222 in § 46 Abs. 2 Satz 2 TKG getrof­fene Regelung, dass bei nicht rechtzeit­ig vol­l­zo­gen­em Anbi­eter­wech­sel der bish­erige Dien­stean­bi­eter einen Zahlungsanspruch in Höhe von 50 % des ursprünglich vere­in­barten Anschlussent­gelts hat, ist für den Stre­it­fall noch nicht anwend­bar, so dass sich auch eine Erörterung des Ver­hält­niss­es dieser Bes­tim­mung zu den kondik­tion­srechtlichen Anspruchs­grund­la­gen erübrigt.

Soweit die Tele­fon­net­z­be­treiberin die Auf­fas­sung vertreten hat, es müsse eine über die zuge­bil­ligte Summe hin­aus gehende “Grundge­bühr” ange­set­zt wer­den, hat sie es ver­säumt, durch Vor­trag dazu, in welch­er Höhe eine solche Gebühr bei Fehlen ein­er Pauschal­tar­i­fab­rede üblich ist, dem Beru­fungs­gericht die Grund­lage zur Schätzung eines höheren als des zuerkan­nten Betrags an die Hand zu geben.

Zutr­e­f­fend hat das Beru­fungs­gericht den Wert­er­satzanspruch der Tele­fon­net­z­be­treiberin auf die Zeit bis zum Umzug des Kun­den von B. nach H. N. begren­zt, da er den Anschluss sei­ther nicht mehr nutzen kon­nte. Zu Unrecht ver­weist die Revi­sion für ihre gegen­teilige Ansicht auf das 23. Diese Entschei­dung ist nicht ein­schlägig. Danach hat der Inhab­er eines DSL-Anschlusses kein Recht zur Kündi­gung des mit dem Telekom­mu­nika­tion­sun­ternehmen geschlosse­nen Ver­trags vor Ablauf der vere­in­barten Laufzeit, wenn er an einen Ort umzieht, an dem keine Leitun­gen ver­legt sind, die die Nutzung der DSLTech­nik zulassen. Im vor­liegen­den Sachver­halt war zum Zeit­punkt des Umzugs das Ver­tragsver­hält­nis bere­its gelöst, so dass eine vere­in­barte Laufzeit nicht mehr bestand.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 7. März 2013 — III ZR 231/12

  1. vgl. BGH, Urteil vom 11.11.2010 — III ZR 57/10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 8; Beschluss vom 23.03.2005 — III ZR 338/04, NJW 2005, 2076 []
  2. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO []
  3. z.B. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO Rn. 9 mwN; zu § 314 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 09.03.2010 — VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874 Rn. 15; siehe fern­er zu § 313 BGB z.B.: BGH, Urteil vom 30.04.2009 — I ZR 42/07, BGHZ 181, 77 Rn. 72 []
  4. BGH, Urteil vom 11.11.2010 aaO und BGH, Urteil vom 09.03.2010 aaO mwN []
  5. BGH aaO []
  6. BGH aaO und BGH, Urteil vom 09.03.2010 aaO mwN []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2005 — VIII ZR 79/04, WM 2005, 659, 660 f []
  8. siehe bere­its BGH, Urteil vom 24.01.2013 — III ZR 98/12 []
  9. zur Kündi­gung gemäß § 626 Abs. 1 BGB siehe z.B. Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 626 Rn. 18 []
  10. vgl. z.B. BGH, Urteile vom 12.09.2006 — XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 Rn. 25; vom 12.05.1998 — XI ZR 79/97, NJW 1998, 2529, 2530; vom 08.10.1991 — XI ZR 259/09, BGHZ 115, 268, 270 und vom 08.10.1987 — VII ZR 185/86, BGHZ 102, 41, 47 []
  11. Erman/BuckHeeb, BGB, 13. Aufl., § 818 Rn. 10; MünchKomm- BGB/Lieb, 4. Aufl., § 812 Rn. 357 ff, 369, § 818 Rn. 12 ff, Staudinger/Lorenz, BGB [2007] § 818 Rn. 13 sowie Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, 3. Aufl., § 818 Rn. 18, die unab­hängig davon, ob die Her­aus­gabe von Nutzun­gen primär geschuldet wird oder als Fol­geanspruch nach § 818 Abs. 1 BGB den Wert der Nutzungsmöglichkeit für maßge­blich hält; aA: MünchKomm-BGB/Schwab, 5. Aufl., § 818 Rn.20 ff, 27; Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 818 Rn. 10; Prütting/Wegen/Weinreich/Leupertz, BGB, 7. Aufl., § 818 Rn. 5, 7 []
  12. z.B. Bamberger/Roth/Wendehorst aaO § 812 Rn. 4 f; Erman/BuckHeeb aaO Vor § 812 Rn. 2; Palandt/Sprau aaO Einf v § 812 Rn. 1 []
  13. BGH, Urteil vom 07.01.1971 — VII ZR 9/70, BGHZ 55, 128, 131 []
  14. BGH aaO mwN []
  15. st. Rspr. z.B. BGH, Urteil vom 21.03.1996 — III ZR 245/94, BGHZ 132, 198, 207; BGH, Urteil vom 05.07.2006 — VIII ZR 172/05, BGHZ 168, 220 Rn. 39 jew. mwN []
  16. BGH, aaO mwN []
  17. BGH, Urteil vom 31.05.1990 — VII ZR 336/89, BGHZ 111, 308, 314 []
  18. BGH, Ver­säum­nisurteil vom 17.05.2011 aaO []
  19. BGH, Urteil vom 24.06.2004 — III ZR 104/03, NJW 2004, 3183 []
  20. BGH, Urteil vom 07.02.2013 — III ZR 200/11, Rn. 26 mwN []
  21. siehe jedoch BGH, Urteil vom 13.01.2011 — III ZR 146/10, NJW 2011, 1509 Rn. 17, 18, 23 ff []
  22. BGBl. I S. 958 []
  23. BGH, Urteil vom 11.11.2010 — III ZR 57/10, NJW-RR 2011, 916 Rn. 12 []