Abmah­nun­gen durch einen Mit­be­wer­ber – und das Finanz­amt ver­dient mit

Zah­lun­gen, die an einen Unter­neh­mer von des­sen Wett­be­wer­bern als Auf­wen­dungs­er­satz auf­grund von wett­be­werbs­recht­li­chen Abmah­nun­gen geleis­tet wer­den, sind umsatz­steu­er­recht­lich als Ent­gelt im Rah­men eines umsatz­steu­er­ba­ren Leis­tungs­aus­tauschs zwi­schen dem Unter­neh­mer und den von ihm abge­mahn­ten Wett­be­wer­bern ‑und nicht als nicht steu­er­ba­re Scha­dens­er­satz­zah­lun­gen- zu qua­li­fi­zie­ren.

Abmah­nun­gen durch einen Mit­be­wer­ber – und das Finanz­amt ver­dient mit

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unter­lie­gen der Umsatz­steu­er die Lie­fe­run­gen und sons­ti­gen Leis­tun­gen, die ein Unter­neh­mer im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men sei­nes Unter­neh­mens aus­führt. Ent­gelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG grund­sätz­lich alles, was der Leis­tungs­emp­fän­ger auf­wen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüg­lich der Umsatz­steu­er.

Für das Vor­lie­gen einer ent­gelt­li­chen Leis­tung, die in Über­ein­stim­mung mit Art. 2 Nr. 1 der Sechs­ten Richt­li­nie 77/​388/​EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mo­ni­sie­rung der Rechts­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Umsatz­steu­ern [1] nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steu­er­bar ist, sind nach der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, der sich der Bun­des­fi­nanz­hof ange­schlos­sen hat, im Wesent­li­chen fol­gen­de uni­ons­recht­lich geklär­ten Grund­sät­ze zu berück­sich­ti­gen:

Zwi­schen der Leis­tung und dem erhal­te­nen Gegen­wert muss ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang bestehen, wobei die gezahl­ten Beträ­ge die tat­säch­li­che Gegen­leis­tung für eine bestimm­ba­re Leis­tung dar­stel­len, die im Rah­men eines zwi­schen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungs­emp­fän­ger bestehen­den Rechts­ver­hält­nis­ses, in dem gegen­sei­ti­ge Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, erbracht wur­de [2].

Dabei bestimmt sich in ers­ter Linie nach dem der Leis­tung zugrun­de lie­gen­den Rechts­ver­hält­nis, ob die Leis­tung des Unter­neh­mers der­art mit der Zah­lung ver­knüpft ist, dass sie sich auf die Erlan­gung einer Gegen­leis­tung (Zah­lung) rich­tet [3].

Eine Leis­tung gegen Ent­gelt liegt regel­mä­ßig auch dann vor, wenn der Leis­ten­de im Auf­trag des Leis­tungs­emp­fän­gers für die­sen eine Auf­ga­be über­nimmt und inso­weit gegen Auf­wen­dungs­er­satz tätig wird [4]. Das­sel­be gilt auch dann, wenn ein Unter­neh­mer für einen ande­ren als Geschäfts­füh­rer ohne Auf­trag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs den Ersatz sei­ner Auf­wen­dun­gen ver­lan­gen kann [5].

Ent­schä­di­gungs- oder Scha­dens­er­satz­leis­tun­gen sind dage­gen kein Ent­gelt i.S. des Umsatz­steu­er­rechts, wenn die Zah­lung nicht für eine Lie­fe­rung oder sons­ti­ge Leis­tung an den Zah­lungs­emp­fän­ger erfolgt, son­dern weil der Zah­len­de nach Gesetz oder Ver­trag für den Scha­den und sei­ne Fol­gen ein­zu­ste­hen hat [6]. In die­sen Fäl­len besteht kein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang zwi­schen der Zah­lung und der Leis­tung [7].

Nach die­sen Rechts­grund­sät­zen hat die Unter­neh­me­rin, indem sie Mit­be­wer­ber abge­mahnt hat, an die­se Leis­tun­gen gegen Ent­gelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG aus­ge­führt. Die Vor­ent­schei­dung, die den gegen­tei­li­gen Stand­punkt ein­ge­nom­men hat, ist des­halb auf­zu­he­ben.

Unlau­te­re Wett­be­werbs­hand­lun­gen, die geeig­net sind, den Wett­be­werb zum Nach­teil der Mit­be­wer­ber, der Ver­brau­cher oder der sons­ti­gen Markt­teil­neh­mer nicht nur uner­heb­lich zu beein­träch­ti­gen, sind unzu­läs­sig (§ 3 UWG).

Wer dem § 3 UWG vor­sätz­lich oder fahr­läs­sig zuwi­der­han­delt, ist den Mit­be­wer­bern zum Ersatz des dar­aus ent­ste­hen­den Scha­dens ver­pflich­tet (§ 9 Satz 1 UWG). Wer dem § 3 UWG zuwi­der­han­delt, kann auf Besei­ti­gung und bei Wie­der­ho­lungs­ge­fahr auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men wer­den (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG). Die­se Ansprü­che ste­hen gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mit­be­wer­ber (Nr. 1), bestimm­ten rechts­fä­hi­gen Ver­bän­den zur För­de­rung gewerb­li­cher oder selb­stän­di­ger beruf­li­cher Inter­es­sen (Nr. 2), bestimm­ten qua­li­fi­zier­ten Ein­rich­tun­gen (Nr. 3) sowie den Indus­trie- und Han­dels­kam­mern oder den Hand­werks­kam­mern (Nr. 4) zu. Die zur Gel­tend­ma­chung eines Unter­las­sungs­an­spruchs Berech­tig­ten sol­len den Schuld­ner vor der Ein­lei­tung eines gericht­li­chen Ver­fah­rens abmah­nen und ihm Gele­gen­heit geben, den Streit durch Abga­be einer mit einer ange­mes­se­nen Ver­trags­stra­fe bewehr­ten Unter­las­sungs­ver­pflich­tung bei­zu­le­gen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Soweit die Abmah­nung berech­tigt ist, kann der Ersatz der erfor­der­li­chen Auf­wen­dun­gen ver­langt wer­den (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

Der BFH hat mit sei­nem Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732 zu einem sog. Abmahn­ver­ein ent­schie­den, dass die­ser an den abge­mahn­ten Unter­neh­mer eine Leis­tung gegen Ent­gelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erbringt, soweit er für die­sen als Geschäfts­füh­rer ohne Auf­trag tätig wird; zwi­schen der Geschäfts­füh­rungs­leis­tung und dem Auf­wen­dungs­er­satz, der dem Abmahn­ver­ein zusteht, bestehe ein unmit­tel­ba­rer Zusam­men­hang, der Auf­wen­dungs­er­satz ist der Gegen­wert für die Abmahn­leis­tung des Ver­eins.

Auch die Unter­neh­me­rin als Mit­be­wer­be­rin i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat mit ihren Abmah­nun­gen gegen­über Mit­be­wer­bern steu­er­ba­re und steu­er­pflich­ti­ge Leis­tun­gen erbracht. Das bestim­men­de Rechts­ver­hält­nis [8] zwi­schen Mit­be­wer­bern ist inso­fern kein ande­res [9].

Das von der Zivil­recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Insti­tut der vor­ge­richt­li­chen Abmah­nung [10] wur­de in § 12 Abs. 1 UWG nach­voll­zo­gen [11]. Nach die­ser Recht­spre­chung dient die durch eine Ver­let­zungs­hand­lung ver­an­lass­te Abmah­nung im Regel­fall dem wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se bei­der Par­tei­en, da sie das Streit­ver­hält­nis auf ein­fa­che, kos­ten­güns­ti­ge Wei­se vor­pro­zes­su­al been­den und einen Rechts­streit ver­mei­den soll [12]. Dem­entspre­chend wird die Abmah­nung in der Begrün­dung des Gesetz­ent­wurfs aus­drück­lich als Mit­tel zur außer­ge­richt­li­chen Streit­bei­le­gung in Wett­be­werbs­sa­chen bezeich­net, durch das der größ­te Teil der Wett­be­werbs­strei­tig­kei­ten erle­digt wer­de [13].

Danach kommt die Abmah­nung als Mit­tel der außer­ge­richt­li­chen Streit­bei­le­gung glei­cher­ma­ßen im Ver­hält­nis zwi­schen Mit­be­wer­bern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tra­gen.

Mit den Abmah­nun­gen hat die Unter­neh­me­rin ihren Mit­be­wer­bern einen Weg gewie­sen, sie als Gläu­bi­ge­rin ohne Inan­spruch­nah­me der Gerich­te klag­los zu stel­len [14], und ihnen hier­mit einen kon­kre­ten Vor­teil ver­schafft, der zu einem Ver­brauch i.S. des gemein­sa­men Mehr­wert­steu­er­rechts führ­te [15].

Der Ein­ord­nung der streit­ge­gen­ständ­li­chen Abmah­nun­gen als Leis­tun­gen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steht schließ­lich nicht ent­ge­gen, dass die Unter­neh­me­rin die Erstat­tung ihrer Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ggf. nicht nur auf­grund § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG als Auf­wen­dungs­er­satz bean­spru­chen konn­te, son­dern die­se Kos­ten bei Vor­lie­gen der wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen (auch) zu dem wegen einer uner­laub­ten Hand­lung zu erset­zen­den Scha­den gehö­ren kön­nen [16].

Denn die Fra­ge, ob ein Leis­tungs­aus­tausch im umsatz­steu­er­recht­li­chen Sin­ne vor­liegt, ist nicht nach zivil­recht­li­chen, son­dern aus­schließ­lich nach den vom Uni­ons­recht gepräg­ten umsatz­steu­er­recht­li­chen Vor­ga­ben zu beant­wor­ten [17]. Die Grund­sät­ze der Gleich­be­hand­lung und der Neu­tra­li­tät der Mehr­wert­steu­er [18] gebie­ten, die Abmahn­leis­tung, die der Abmah­nen­de an den Abge­mahn­ten erbringt, gleich zu besteu­ern, ob sie nun zivil­recht­lich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG gestützt ist.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 21. Dezem­ber 2016 – XI R 27/​14

  1. Richt­li­nie 77/​388/​EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richt­li­nie 2006/​112/​EG des Rates vom 28.11.über das gemein­sa­me Mehr­wert­steu­er­sys­tem ‑MwSt­Sys­tRL-[]
  2. vgl. z.B. EuGH, Urtei­le Ken­ne­mer Golf vom 21.03.2002 – C‑174/​00, EU:C:2002:200, BFH/​NV 2002, Bei­la­ge 3, 95, Rz 39; Socié­té ther­ma­le d’Eu­gé­nie-les-Bains vom 18.07.2007 – C‑277/​05, EU:C:2007:440, BFH/​NV 2007, Bei­la­ge 4, 424, Rz 19; Ces­ky rozhlas vom 22.06.2016 – C‑11/​15, EU:C:2016:470, Umsatz­steu­er-Rund­schau ‑UR- 2016, 632, Rz 21 f.; BFH, Urtei­le vom 11.02.2010 – V R 2/​09, BFHE 228, 467, BStBl II 2010, 765, Rz 20; vom 30.06.2010 – XI R 22/​08, BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 11 f.; und vom 20.03.2013 – XI R 6/​11, BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 24 f.; jeweils m.w.N.[]
  3. vgl. BFH, Urtei­le vom 18.12 2008 – V R 38/​06, BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II. 3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25[]
  4. vgl. z.B. BFH, Urtei­le vom 11.04.2002 – V R 65/​00, BFHE 198, 233, BStBl II 2002, 782, unter II. 1.; vom 27.11.2008 – V R 8/​07, BFHE 223, 520, BStBl II 2009, 397; vom 24.04.2013 – XI R 7/​11, BFHE 241, 459, BStBl II 2013, 648, Rz 21[]
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732, unter II. 2.a, Rz 16[]
  6. vgl. BFH, Urtei­le vom 10.12 1998 – V R 58/​97, BFH/​NV 1999, 987; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 14; in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26; und vom 16.01.2014 – V R 22/​13, BFH/​NV 2014, 736, Rz 20[]
  7. vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 26[]
  8. vgl. hier­zu BFH, Urtei­le in BFHE 225, 155, BStBl II 2009, 749, unter II. 3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BStBl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 25[]
  9. zutref­fend Tehler/​Humbert, UR 2007, 798, 804; Wüst, Mehr­wert­steu­er­recht ‑MwStR- 2014, 668[]
  10. hier­zu grund­le­gend BGH, Urteil vom 15.10.1969 – I ZR 3/​68, BGHZ 52, 393, NJW 1970, 243, unter II. 2., Rz 13[]
  11. so die Begrün­dung der Bun­des­re­gie­rung zum Ent­wurf eines Geset­zes gegen den unlau­te­ren Wett­be­werb, BT-Drs. 15/​1487, S. 25[]
  12. z.B. BGH, Urteil vom 07.10.2009 – I ZR 216/​07, NJW Recht­spre­chungs-Report 2010, 1130, unter II. 1.b aa, Rz 11[]
  13. BT-Drs. 15/​1487, S. 25[]
  14. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2010 – I ZR 47/​09, NJW 2010, 1208, unter II. 1., Rz 8; Tehler/​Humbert, UR 2007, 798, 804[]
  15. vgl. hier­zu EuGH, Urteil Land­bo­den-Agrar­diens­te vom 18.12 1997 – C‑384/​95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH, Urtei­le vom 07.07.2005 – V R 34/​03, BFHE 211, 59, BStBl II 2007, 66, unter II. 1., Rz 14; vom 28.05.2013 – XI R 32/​11, BFHE 243, 419, BStBl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668[]
  16. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 04.03.2008 – VI ZR 176/​07, NJW 2008, 1744, unter II. 1., Rz 5[]
  17. vgl. z.B. BFH, Urtei­le in BFHE 241, 191, BStBl II 2014, 206, Rz 37, und in BFH/​NV 2014, 736, Rz 22[]
  18. vgl. dazu EuGH, Urtei­le NCC Con­struc­tion Dan­mark vom 29.10.2009 – C‑174/​08, EU:C:2009:669, HFR 2010, 85, Rz 41 und 44, und Jet­a­ir und BTWE Travel4you vom 13.03.2014 – C‑599/​12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 53[]