Abmahnungen durch einen Mitbewerber — und das Finanzamt verdient mit

Zahlun­gen, die an einen Unternehmer von dessen Wet­tbe­wer­bern als Aufwen­dungser­satz auf­grund von wet­tbe­werb­srechtlichen Abmah­nun­gen geleis­tet wer­den, sind umsatzs­teuer­rechtlich als Ent­gelt im Rah­men eines umsatzs­teuer­baren Leis­tungsaus­tauschs zwis­chen dem Unternehmer und den von ihm abgemah­n­ten Wet­tbe­wer­bern ‑und nicht als nicht steuer­bare Schadenser­satz­zahlun­gen- zu qual­i­fizieren.

Abmahnungen durch einen Mitbewerber — und das Finanzamt verdient mit

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG unter­liegen der Umsatzs­teuer die Liefer­un­gen und son­sti­gen Leis­tun­gen, die ein Unternehmer im Inland gegen Ent­gelt im Rah­men seines Unternehmens aus­führt. Ent­gelt ist gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 UStG grund­sät­zlich alles, was der Leis­tungsempfänger aufwen­det, um die Leis­tung zu erhal­ten, jedoch abzüglich der Umsatzs­teuer.

Für das Vor­liegen ein­er ent­geltlichen Leis­tung, die in Übere­in­stim­mung mit Art. 2 Nr. 1 der Sech­sten Richtlin­ie 77/388/EWG des Rates vom 17.05.1977 zur Har­mon­isierung der Rechtsvorschriften der Mit­glied­staat­en über die Umsatzs­teuern1 nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG steuer­bar ist, sind nach der Recht­sprechung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union, der sich der Bun­des­fi­nanzhof angeschlossen hat, im Wesentlichen fol­gende union­srechtlich gek­lärten Grund­sätze zu berück­sichti­gen:

Zwis­chen der Leis­tung und dem erhal­te­nen Gegen­wert muss ein unmit­tel­bar­er Zusam­men­hang beste­hen, wobei die gezahlten Beträge die tat­säch­liche Gegen­leis­tung für eine bes­timm­bare Leis­tung darstellen, die im Rah­men eines zwis­chen dem Leis­ten­den und dem Leis­tungsempfänger beste­hen­den Rechtsver­hält­niss­es, in dem gegen­seit­ige Leis­tun­gen aus­ge­tauscht wer­den, erbracht wurde2.

Dabei bes­timmt sich in erster Lin­ie nach dem der Leis­tung zugrunde liegen­den Rechtsver­hält­nis, ob die Leis­tung des Unternehmers der­art mit der Zahlung verknüpft ist, dass sie sich auf die Erlan­gung ein­er Gegen­leis­tung (Zahlung) richtet3.

Eine Leis­tung gegen Ent­gelt liegt regelmäßig auch dann vor, wenn der Leis­tende im Auf­trag des Leis­tungsempfängers für diesen eine Auf­gabe übern­immt und insoweit gegen Aufwen­dungser­satz tätig wird4. Das­selbe gilt auch dann, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäfts­führer ohne Auf­trag tätig wird und von ihm nach § 683 des Bürg­er­lichen Geset­zbuchs den Ersatz sein­er Aufwen­dun­gen ver­lan­gen kann5.

Entschädi­gungs- oder Schadenser­sat­zleis­tun­gen sind dage­gen kein Ent­gelt i.S. des Umsatzs­teuer­rechts, wenn die Zahlung nicht für eine Liefer­ung oder son­stige Leis­tung an den Zahlungsempfänger erfol­gt, son­dern weil der Zahlende nach Gesetz oder Ver­trag für den Schaden und seine Fol­gen einzuste­hen hat6. In diesen Fällen beste­ht kein unmit­tel­bar­er Zusam­men­hang zwis­chen der Zahlung und der Leis­tung7.

Nach diesen Rechts­grund­sätzen hat die Unternehmerin, indem sie Mit­be­wer­ber abgemah­nt hat, an diese Leis­tun­gen gegen Ent­gelt i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG aus­ge­führt. Die Vorentschei­dung, die den gegen­teili­gen Stand­punkt ein­genom­men hat, ist deshalb aufzuheben.

Unlautere Wet­tbe­werb­shand­lun­gen, die geeignet sind, den Wet­tbe­werb zum Nachteil der Mit­be­wer­ber, der Ver­brauch­er oder der son­sti­gen Mark­t­teil­nehmer nicht nur uner­he­blich zu beein­trächti­gen, sind unzuläs­sig (§ 3 UWG).

Wer dem § 3 UWG vorsät­zlich oder fahrläs­sig zuwider­han­delt, ist den Mit­be­wer­bern zum Ersatz des daraus entste­hen­den Schadens verpflichtet (§ 9 Satz 1 UWG). Wer dem § 3 UWG zuwider­han­delt, kann auf Besei­t­i­gung und bei Wieder­hol­ungs­ge­fahr auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men wer­den (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG). Diese Ansprüche ste­hen gemäß § 8 Abs. 3 Nrn. 1 bis 4 UWG jedem Mit­be­wer­ber (Nr. 1), bes­timmten rechts­fähi­gen Ver­bän­den zur Förderung gewerblich­er oder selb­ständi­ger beru­flich­er Inter­essen (Nr. 2), bes­timmten qual­i­fizierten Ein­rich­tun­gen (Nr. 3) sowie den Indus­trie- und Han­del­skam­mern oder den Handw­erk­skam­mern (Nr. 4) zu. Die zur Gel­tend­machung eines Unter­las­sungsanspruchs Berechtigten sollen den Schuld­ner vor der Ein­leitung eines gerichtlichen Ver­fahrens abmah­nen und ihm Gele­gen­heit geben, den Stre­it durch Abgabe ein­er mit ein­er angemesse­nen Ver­tragsstrafe bewehrten Unter­las­sungsverpflich­tung beizule­gen (§ 12 Abs. 1 Satz 1 UWG). Soweit die Abmah­nung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforder­lichen Aufwen­dun­gen ver­langt wer­den (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

Der BFH hat mit seinem Urteil in BFHE 201, 339, BSt­Bl II 2003, 732 zu einem sog. Abmah­n­vere­in entsch­ieden, dass dieser an den abgemah­n­ten Unternehmer eine Leis­tung gegen Ent­gelt i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG erbringt, soweit er für diesen als Geschäfts­führer ohne Auf­trag tätig wird; zwis­chen der Geschäfts­führungsleis­tung und dem Aufwen­dungser­satz, der dem Abmah­n­vere­in zuste­ht, beste­he ein unmit­tel­bar­er Zusam­men­hang, der Aufwen­dungser­satz ist der Gegen­wert für die Abmahn­leis­tung des Vere­ins.

Auch die Unternehmerin als Mit­be­wer­berin i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG hat mit ihren Abmah­nun­gen gegenüber Mit­be­wer­bern steuer­bare und steuerpflichtige Leis­tun­gen erbracht. Das bes­tim­mende Rechtsver­hält­nis8 zwis­chen Mit­be­wer­bern ist insofern kein anderes9.

Das von der Zivil­recht­sprechung entwick­elte Insti­tut der vorg­erichtlichen Abmah­nung10 wurde in § 12 Abs. 1 UWG nachvol­l­zo­gen11. Nach dieser Recht­sprechung dient die durch eine Ver­let­zung­shand­lung ver­an­lasste Abmah­nung im Regelfall dem wohlver­stande­nen Inter­esse bei­der Parteien, da sie das Stre­itver­hält­nis auf ein­fache, kostengün­stige Weise vor­prozes­su­al been­den und einen Rechtsstre­it ver­mei­den soll12. Dementsprechend wird die Abmah­nung in der Begrün­dung des Geset­zen­twurfs aus­drück­lich als Mit­tel zur außerg­erichtlichen Stre­it­bei­le­gung in Wet­tbe­werb­ssachen beze­ich­net, durch das der größte Teil der Wet­tbe­werb­sstre­it­igkeit­en erledigt werde13.

Danach kommt die Abmah­nung als Mit­tel der außerg­erichtlichen Stre­it­bei­le­gung gle­icher­maßen im Ver­hält­nis zwis­chen Mit­be­wer­bern i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG zum Tra­gen.

Mit den Abmah­nun­gen hat die Unternehmerin ihren Mit­be­wer­bern einen Weg gewiesen, sie als Gläu­bigerin ohne Inanspruch­nahme der Gerichte kla­g­los zu stellen14, und ihnen hier­mit einen konkreten Vorteil ver­schafft, der zu einem Ver­brauch i.S. des gemein­samen Mehrw­ert­s­teuer­rechts führte15.

Der Einord­nung der stre­it­ge­gen­ständlichen Abmah­nun­gen als Leis­tun­gen i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG ste­ht schließlich nicht ent­ge­gen, dass die Unternehmerin die Erstat­tung ihrer Rechtsver­fol­gungskosten ggf. nicht nur auf­grund § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG als Aufwen­dungser­satz beanspruchen kon­nte, son­dern diese Kosten bei Vor­liegen der weit­eren Voraus­set­zun­gen (auch) zu dem wegen ein­er uner­laubten Hand­lung zu erset­zen­den Schaden gehören kön­nen16.

Denn die Frage, ob ein Leis­tungsaus­tausch im umsatzs­teuer­rechtlichen Sinne vor­liegt, ist nicht nach zivil­rechtlichen, son­dern auss­chließlich nach den vom Union­srecht geprägten umsatzs­teuer­rechtlichen Vor­gaben zu beant­worten17. Die Grund­sätze der Gle­ich­be­hand­lung und der Neu­tral­ität der Mehrw­ert­s­teuer18 gebi­eten, die Abmahn­leis­tung, die der Abmah­nende an den Abgemah­n­ten erbringt, gle­ich zu besteuern, ob sie nun zivil­rechtlich auf § 9 UWG oder auf § 12 UWG gestützt ist.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 21. Dezem­ber 2016 — XI R 27/14

  1. Richtlin­ie 77/388/EWG; ab 2007: Art. 2 Abs. 1 Buchst. a und c der Richtlin­ie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.über das gemein­same Mehrw­ert­s­teuer­sys­tem ‑MwSt­Sys­tRL- []
  2. vgl. z.B. EuGH, Urteile Ken­nemer Golf vom 21.03.2002 — C‑174/00, EU:C:2002:200, BFH/NV 2002, Beilage 3, 95, Rz 39; Société ther­male d’Eugénie-les-Bains vom 18.07.2007 — C‑277/05, EU:C:2007:440, BFH/NV 2007, Beilage 4, 424, Rz 19; Cesky rozh­las vom 22.06.2016 — C‑11/15, EU:C:2016:470, Umsatzs­teuer-Rund­schau ‑UR- 2016, 632, Rz 21 f.; BFH, Urteile vom 11.02.2010 — V R 2/09, BFHE 228, 467, BSt­Bl II 2010, 765, Rz 20; vom 30.06.2010 — XI R 22/08, BFHE 231, 248, BSt­Bl II 2010, 1084, Rz 11 f.; und vom 20.03.2013 — XI R 6/11, BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 24 f.; jew­eils m.w.N. []
  3. vgl. BFH, Urteile vom 18.12 2008 — V R 38/06, BFHE 225, 155, BSt­Bl II 2009, 749, unter II. 3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BSt­Bl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 25 []
  4. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 11.04.2002 — V R 65/00, BFHE 198, 233, BSt­Bl II 2002, 782, unter II. 1.; vom 27.11.2008 — V R 8/07, BFHE 223, 520, BSt­Bl II 2009, 397; vom 24.04.2013 — XI R 7/11, BFHE 241, 459, BSt­Bl II 2013, 648, Rz 21 []
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 201, 339, BSt­Bl II 2003, 732, unter II. 2.a, Rz 16 []
  6. vgl. BFH, Urteile vom 10.12 1998 — V R 58/97, BFH/NV 1999, 987; in BFHE 231, 248, BSt­Bl II 2010, 1084, Rz 14; in BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 26; und vom 16.01.2014 — V R 22/13, BFH/NV 2014, 736, Rz 20 []
  7. vgl. z.B. BFH, Urteil in BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 26 []
  8. vgl. hierzu BFH, Urteile in BFHE 225, 155, BSt­Bl II 2009, 749, unter II. 3.a bb, Rz 30; in BFHE 231, 248, BSt­Bl II 2010, 1084, Rz 13, und in BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 25 []
  9. zutr­e­f­fend Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804; Wüst, Mehrw­ert­s­teuer­recht ‑MwStR- 2014, 668 []
  10. hierzu grundle­gend BGH, Urteil vom 15.10.1969 — I ZR 3/68, BGHZ 52, 393, NJW 1970, 243, unter II. 2., Rz 13 []
  11. so die Begrün­dung der Bun­desregierung zum Entwurf eines Geset­zes gegen den unlauteren Wet­tbe­werb, BT-Drs. 15/1487, S. 25 []
  12. z.B. BGH, Urteil vom 07.10.2009 — I ZR 216/07, NJW Recht­sprechungs-Report 2010, 1130, unter II. 1.b aa, Rz 11 []
  13. BT-Drs. 15/1487, S. 25 []
  14. vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2010 — I ZR 47/09, NJW 2010, 1208, unter II. 1., Rz 8; Tehler/Humbert, UR 2007, 798, 804 []
  15. vgl. hierzu EuGH, Urteil Land­bo­den-Agrar­di­en­ste vom 18.12 1997 — C‑384/95, EU:C:1997:627, UR 1998, 102, Rz 23; BFH, Urteile vom 07.07.2005 — V R 34/03, BFHE 211, 59, BSt­Bl II 2007, 66, unter II. 1., Rz 14; vom 28.05.2013 — XI R 32/11, BFHE 243, 419, BSt­Bl II 2014, 411, Rz 49; Wüst, MwStR 2014, 668 []
  16. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.03.2008 — VI ZR 176/07, NJW 2008, 1744, unter II. 1., Rz 5 []
  17. vgl. z.B. BFH, Urteile in BFHE 241, 191, BSt­Bl II 2014, 206, Rz 37, und in BFH/NV 2014, 736, Rz 22 []
  18. vgl. dazu EuGH, Urteile NCC Con­struc­tion Dan­mark vom 29.10.2009 — C‑174/08, EU:C:2009:669, HFR 2010, 85, Rz 41 und 44, und Jetair und BTWE Travel4you vom 13.03.2014 — C‑599/12, EU:C:2014:144, HFR 2014, 466, Rz 53 []