Der Nach­weis eines Kartellschadens

Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te sich aktu­ell mit der Fra­ge zu befas­sen, wie weit die Bin­dungs­wir­kung an die Fest­stel­lung eines Kar­tell­rechts­ver­sto­ßes im Kar­tell-ver­wal­tungs­ver­fah­ren reicht, wenn spä­ter Scha­dens­er­satz wegen die­ses Ver­sto­ßes begehrt wird – und wel­che Anfor­de­run­gen dabei an die Fest­stel­lung eines Scha­dens zu stel­len sind. 

Der Nach­weis eines Kartellschadens

Anlass hier­für bot der Deut­sche Lot­to­block: Eine gewerb­li­che Spiel­ver­mitt­le­rin ver­lang­te von der Lot­to­ge­sell­schaft des Lan­des Nord­rhein-West­fa­len Scha­dens­er­satz wegen eines Kar­tell­rechts­ver­sto­ßes. Die Ver­an­stal­tung von Lot­te­rien ist in Deutsch­land grund­sätz­lich den Lot­to­ge­sell-schaf­ten der Bun­des­län­der vor­be­hal­ten, die sich im Deut­schen Lot­to- und Toto­block (DLTB) zusam­men­ge­schlos­sen haben. Ab April 2005 ver­such­te die Spiel­ver­mitt­le­rin mit ver­schie­de­nen Koope­ra­ti­ons­part­nern, eine Ver­mitt­lung für Spiel­ein­sät­ze bei den staat­li­chen Lot­te­rien auf­zu­bau­en. Dazu soll­ten Ver­kaufs­stel­len in Ein­zel­han­dels­ge­schäf­ten wie Super­märk­ten oder Tank­stel­len errich­tet wer­den („ter­res­tri­scher Ver­trieb“). Ein­nah­men woll­te die Spiel­ver­mitt­le­rin aus Gebüh­ren der Spiel­teil­neh­mer und Pro­vi­si­ons­zah­lun­gen der Lot­to­ge­sell­schaf­ten erzie­len. Der Rechts­aus­schuss des DLTB for­der­te die Lot­to­ge­sell­schaf­ten auf, Umsät­ze aus dem ter­res­tri­schen Ver­trieb gewerb­li­cher Spiel­ver­mitt­ler zurück­zu­wei­sen. Das Bun­des­kar­tell­amt ver­bot dar­auf­hin dem DLTB und den Lot­to­ge­sell­schaf­ten der Län­der eine sol­che Auf­for­de­rung und die Umset­zung des Beschlus­ses des Rechts­aus­schus­ses; die­se Ver­fü­gung wur­de durch Beschluss des Bun­des­ge­richts­hofs vom 14. August 2008 rechts­kräf­tig bestä­tigt (BGH, Beschluss om 14.08.2008 – KVR 54/​07, WuW/​E DE‑R 2408 – Lot­to­block I). Die Spiel­ver­mitt­le­rin ver­lang­te dar­auf­hin Ersatz ent­gan­ge­nen Gewinns für die Jah­re 2006 bis 2008. Sie macht gel­tend, wegen des Kar­tell­rechts­ver­sto­ßes der Lot­to­ge­sell­schaf­ten habe sie das Ver­mitt­lungs­ge­schäft nicht wie geplant auf­bau­en und ent­wi­ckeln können. 

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat die Lot­to­ge­sell­schaft zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Höhe von rund 11,5 Mio. € zuzüg­lich Zin­sen ver­ur­teilt [1]. Auf die Revi­si­on der Lot­to­ge­sell­schaft hat der Bun­des­ge­richts­hof die­se Ent­schei­dung nun auf­ge­ho­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf zurückverwiesen:

Auf­grund der Ent­schei­dung „Lot­to­block I“ steht nach § 33 Abs. 4 GWB für den Scha­dens­er­satz­pro­zess bin­dend fest, dass die Lot­to­ge­sell­schaf­ten den Beschluss des Rechts­aus­schus­ses des DLTB befolgt und durch ihr in die­ser Wei­se abge­stimm­tes Ver­hal­ten gegen Kar­tell­recht ver­sto­ßen haben. Anders als vom Ober­lan­des­ge­richt ange­nom­men, ergibt sich dar­aus jedoch nicht, wie lan­ge die­ses kar­tell­rechts­wid­ri­ge Ver­hal­ten ange­dau­ert hat.

Aller­dings durf­te das Ober­lan­des­ge­richt anneh­men, dass sich die Ver­hal­tens­ab­stim­mung bis 2008 auf das Markt­ver­hal­ten der Lot­to­ge­sell­schaf­ten aus­ge­wirkt hat. Jeden­falls bei einer ein­ma­li­gen kar­tell­rechts­wid­ri­gen Abstim­mung, die auf zeit­lich unbe­schränk­te Wett­be­werbs­wir­kun­gen ange­legt ist, spricht eine Ver­mu­tung dafür, dass sie von den betei­lig­ten Unter­neh­men dau­er­haft beach­tet wird und das Markt­ge­sche­hen andau­ernd beein­flusst, solan­ge sich die maß­geb­li­chen Umstän­de nicht wesent­lich ändern. Die­se Ver­mu­tung ist nicht, wie die Revi­si­on meint, mit der Zustel­lung der Ver­fü­gung des Bun­des­kar­tell­amts ent­fal­len. Viel­mehr ist für die Wider­le­gung der Ver­mu­tung in einem sol­chen Fall erfor­der­lich, dass sich ein an dem Kar­tell­rechts­ver­stoß betei­lig­tes Unter­neh­men offen und ein­deu­tig von der Abstim­mung distan­ziert. Nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts ist dies nicht geschehen.

Damit steht jedoch noch nicht fest, ob und gege­be­nen­falls in wel­cher Höhe der Spiel­ver­mitt­le­rin durch das abge­stimm­te Ver­hal­ten der Lot­to­ge­sell­schaf­ten ein Scha­den ent­stan­den ist. Für die­se Beur­tei­lung gilt zwar die Beweis­erleich­te­rung des § 287 Abs. 1 ZPO, wobei § 252 Satz 2 BGB dem Ver­letz­ten für die Dar­le­gung und den Nach­weis eines ent­gan­ge­nen Gewinns eine ergän­zen­de Beweis­erleich­te­rung in Form einer wider­leg­ba­ren Ver­mu­tung gewährt. Das Ober­lan­des­ge­richt hat aber bei der unter Beach­tung die­ses Maß­stabs vor­zu­neh­men­den Prü­fung, ob und in wel­cher Höhe der Spiel­ver­mitt­le­rin ein Scha­den ent­stan­den ist, nicht alle erheb­li­chen Umstän­de berücksichtigt.

So erscheint es man­gels ander­wei­ti­ger Fest­stel­lun­gen mög­lich, dass die Lot­to­ge­sell­schaf­ten trotz bestehen­der öko­no­mi­scher Anrei­ze für eine Koope­ra­ti­on mit der Spiel­ver­mitt­le­rin auch ohne kar­tell­rechts­wid­ri­ge Abstim­mung bei auto­no­mer unter­neh­me­ri­scher Ent­schei­dung nicht oder nur zögernd und in gerin­ge­rem als von der Spiel­ver­mitt­le­rin geplan­ten Umfang Ver­mitt­lungs­ver­trä­ge mit der Spiel­ver­mitt­le­rin abge­schlos­sen und Pro­vi­sio­nen an sie gezahlt hät­ten. Dafür könn­te ein Wunsch, das bis­he­ri­ge Ver­triebs­sys­tem für Lot­te­rien zu schüt­zen, und die Unsi­cher­heit über das künf­ti­ge Glücks­spiel­recht spre­chen, da das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt zum dama­li­gen Zeit­punkt eine Neu­aus­rich­tung des Glücks­spiel­rechts am Ziel der Ver­mei­dung von Sucht­ge­fah­ren für ver­fas­sungs­recht­lich gebo­ten erklärt hat­te. Außer­dem hat das Ober­lan­des­ge­richt einen zwi­schen 2005 und 2008 bei den Lot­to­ge­sell­schaf­ten ein­ge­tre­te­nen Umsatz­rück­gang sowie die zeit­wei­se in meh­re­ren neu­en Bun­des­län­dern und Ber­lin gel­ten­den gesetz­li­chen Pro­vi­si­ons­ver­bo­te bei gewerb­li­cher Spiel­ver­mitt­lung bei der Scha­dens­be­rech­nung nicht aus­rei­chend berücksichtigt. 

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Juli 2016 – KZR 25/​14

  1. OLG Düs­sel­dorf, Urteil vom 09.04.2014 – VI‑U Kart 10/​12, WuW/​E DE‑R 4394[]