Die Betriebs­auf­spal­tung in der Insol­venz der Betriebs-Gesellschaft

Nach Weg­fall des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts besteht kein Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf unent­gelt­li­che Nut­zung von Betriebs­an­la­gen, die der Gesell­schaf­ter sei­ner Gesell­schaft ver­mie­tet hat.

Die Betriebs­auf­spal­tung in der Insol­venz der Betriebs-Gesellschaft

Eine Aus­son­de­rungs­sper­re kann in der Insol­venz einer Gesell­schaft auch gegen­über einem mit­tel­ba­ren Gesell­schaf­ter gel­tend gemacht wer­den. Das hier­für zu ent­rich­ten­de Nut­zungs­ent­gelt bemisst sich nach dem Durch­schnitt des im letz­ten Jahr vor Stel­lung des Insol­venz­an­tra­ges anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­te­ten. Eine Aus­son­de­rungs­sper­re schei­det aus, wenn der Über­las­sungs­ver­trag fort­wirkt und der Gesell­schaf­ter gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter kei­ne Aus­son­de­rung ver­lan­gen kann.

Die nach Ver­fah­rens­er­öff­nung zuguns­ten der Gesellschafterin/​Vermieterin begrün­de­ten Mie­ten bil­den kei­ne nach­ran­gi­ge For­de­run­gen im Sin­ne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Viel­mehr han­delt es sich dabei um Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Alle Aus­le­gungs­ver­su­che, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf unent­gelt­li­che Gebrauchs­über­las­sung zu ent­neh­men, ent­beh­ren nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs einer trag­fä­hi­gen Grundlage.

Ansprü­che aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insol­venz­eröff­nung fort­be­stehen­den Miet­ver­hält­nis sind Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), wenn – wie hier – ihre Erfül­lung für die Zeit nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens erfol­gen muss [1]. Ansprü­che für die Zeit vor Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens kann der Ver­mie­ter dage­gen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insol­venz­gläu­bi­ger gel­tend machen [2]. Die im Streit ste­hen­den, nach Ver­fah­rens­er­öff­nung erwach­se­nen Miet­for­de­run­gen stel­len dar­um Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten dar. Die Vor­schrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belegt vor Ver­fah­rens­er­öff­nung erzeug­te Gesell­schaf­ter­for­de­run­gen unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen mit einem Nach­rang. Da es sich vor­lie­gend um nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ent­stan­de­ne, den Rege­lun­gen der §§ 103 ff InsO zuzu­ord­nen­de [3] Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten han­delt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus rechts­sys­te­ma­ti­schen Erwä­gun­gen nicht ein­schlä­gig [4].

Auch nach sei­nem Sinn und Zweck fin­det § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf nach Ver­fah­rens­er­öff­nung zuguns­ten eines Gesell­schaf­ters aus einem Miet­ver­hält­nis her­vor­ge­gan­ge­ne Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten kei­ne Anwen­dung. Ein Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf unent­gelt­li­che Nut­zung sei­tens des Gesell­schaf­ters über­las­se­ner Betriebs­mit­tel ist abwei­chend von dem frü­he­ren Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht auf der Grund­la­ge des durch das Gesetz zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 [5] neu gestal­te­ten Rechts nicht mehr anzuerkennen.

Das durch das MoMiG außer Kraft gesetz­te Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht (§ 32a Abs. 3 GmbHG aF) gewähr­te dem Insol­venz­ver­wal­ter einer Gesell­schaft im Fal­le einer kapi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ein Recht auf unent­gelt­li­che Nut­zung gegen den Gesellschafter.

Eben­so wie eine Dar­le­hens­ge­wäh­rung konn­te eine Nut­zungs­über­las­sung von Grund­stü­cken oder ande­ren Wirt­schafts­gü­tern der insol­venz­rei­fen Gesell­schaft ermög­li­chen, ihren Geschäfts­be­trieb fort­zu­set­zen, weil ein außen­ste­hen­der Drit­ter ihr weder die Nut­zung des Wirt­schafts­guts noch einen Kre­dit zu des­sen Ankauf zur Ver­fü­gung stel­len wür­de. In einem sol­chen Fal­le ver­hin­der­te der Gesell­schaf­ter durch die Gebrauchs­über­las­sung des benö­tig­ten Wirt­schafts­guts die andern­falls nicht abzu­wen­den­de Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft eben­so wir­kungs­voll, wie wenn er die­ser durch die dar­le­hens­wei­se Über­las­sung der erfor­der­li­chen Zah­lungs­mit­tel ermög­licht hät­te, die Inves­ti­ti­on selbst durch­zu­füh­ren. Daher war von der wirt­schaft­li­chen Ver­gleich­bar­keit von Dar­le­hens- und Gebrauchs­über­las­sung im Sin­ne des § 32a Abs. 3 GmbHG aF aus­zu­ge­hen [6]. Gegen­stand des Eigen­ka­pi­tal­er­sat­zes war das der Gesell­schaft ein­ge­räum­te Nutzungsrecht.

Als Rechts­fol­ge der kapi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung durf­te der Gesell­schaf­ter, der die Gesell­schaft weder liqui­diert, noch ihr neu­es haf­ten­des Kapi­tal zuführt, son­dern durch die fort­dau­ern­de Gebrauchs­über­las­sung das Über­le­ben der GmbH ermög­licht, von der Gesell­schaft das ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt so lan­ge nicht for­dern, wie die­ses nicht aus unge­bun­de­nem Ver­mö­gen der Gesell­schaft bezahlt wer­den konn­te [7]. Der Insol­venz­ver­wal­ter konn­te nach Ver­fah­rens­er­öff­nung ver­lan­gen, dass ihm das ver­mie­te­te oder ver­pach­te­te Grund­stück für die Zwe­cke des Insol­venz­ver­fah­rens für die ver­ein­bar­te oder für die – im Fal­le der Ver­ein­ba­rung einer nicht hin­nehm­bar kur­zen, den Gepflo­gen­hei­ten auf dem ent­spre­chen­den Markt wider­spre­chen­den Frist – übli­che Zeit über­las­sen blieb [8]. Man­gels einer Zah­lungs­pflicht der Gesell­schaft kam eine frist­lo­se Kün­di­gung des Ver­tra­ges wegen Zah­lungs­ver­zu­ges nicht in Betracht [9]. Zu dem Kreis der Ver­pflich­te­ten gehör­ten auch mit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter [10].

Nach dem ver­laut­bar­ten Wil­len des Gesetz­ge­bers ist infol­ge der Besei­ti­gung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG der Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters gegen den Gesell­schaf­ter auf unent­gelt­li­che Nut­zung eines über­las­se­nen Wirt­schafts­guts entfallen.

Zwar wird durch die For­mu­lie­rung „For­de­run­gen aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Vor­schrift des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in per­so­nel­ler und sach­li­cher Hin­sicht über­nom­men. Der Gesetz­ge­ber hat indes betont, dass hin­sicht­lich der in die­sem Zusam­men­hang bis­lang unter dem Stich­wort der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung dis­ku­tier­ten Fall­grup­pe die Neu­re­ge­lun­gen nicht ohne Aus­wir­kun­gen blei­ben, soweit die Recht­spre­chung in die­sen Fäl­len bis­lang auf­grund einer Umqua­li­fi­zie­rung der Leis­tung in Eigen­ka­pi­tal eine Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters annahm, der Gesell­schaft das Wirt­schafts­gut unent­gelt­lich zu belas­sen. Die­se Begrün­dung für eine von den Grund­re­geln der §§ 103 ff InsO abwei­chen­den Rechts­fol­ge fin­det in der Neu­re­ge­lung kei­ne Ent­spre­chung, weil die­se nach ihrer Sys­te­ma­tik nicht mehr an einen eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter der Leis­tung anknüpft und die Insol­venz der Gesell­schaft kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Eigen­tü­merstel­lung des Gesell­schaf­ters hin­sicht­lich des über­las­se­nen Gegen­stan­des hat. Eine aus­drück­li­che Klar­stel­lung in einem sol­chen Sin­ne, dass näm­lich im Fal­le einer Nut­zungs­über­las­sung die Kre­dit­ge­wäh­rung nur das Ent­gelt betref­fe, nicht aber in der Nut­zungs­über­las­sung selbst lie­gen kön­ne, erach­te­te der Gesetz­ge­ber als nicht gebo­ten [3].

Sie wäre in der Tat über­flüs­sig. Die Vor­schrift des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ord­net in Abkehr von dem frü­he­ren Rechts­zu­stand an, dass Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und Leis­tun­gen aus Rechts­hand­lun­gen, die einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen, nicht der Kapi­tal­bin­dung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unter­lie­gen. Zugleich wur­den §§ 32a, 32b GmbHG aF als Grund­vor­schrif­ten des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts auf­ge­ho­ben und der inhalt­lich dar­auf bezo­ge­ne § 135 Abs. 1 InsO des Tat­be­stands­merk­mals „kapi­ta­ler­set­zend“ ent­klei­det. Die­se Geset­zes­än­de­run­gen ver­deut­li­chen, dass Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und gleich­ge­stell­te Leis­tun­gen ein­schließ­lich einer Nut­zungs­über­las­sung nicht wie haf­ten­des Eigen­ka­pi­tal zu behan­deln sind [11]. Stellt eine Nut­zungs­über­las­sung kei­ne Kre­dit­ge­wäh­rung dar [12], kön­nen von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der sei­nen Gel­tungs­be­reich auf einem Dar­le­hen gleich­ge­stell­te For­de­run­gen erstreckt, Nut­zun­gen nicht erfasst wer­den. Damit kann ein Anspruch des Insol­venz­ver­wal­ters auf unent­gelt­li­che Gebrauchs­über­las­sung nicht aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO her­ge­lei­tet wer­den [13].

Abwei­chen­des kann dem gegen Ende des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens ein­ge­füg­ten § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO nicht ent­nom­men werden.

Die­se Bestim­mung sieht zu Las­ten des Gesell­schaf­ters für Gegen­stän­de, die zur Fort­füh­rung des Unter­neh­mens des Schuld­ners von erheb­li­cher Bedeu­tung sind, eine Aus­son­de­rungs­sper­re von längs­tens einem Jahr ver­bun­den mit einem Aus­gleichs­an­spruch vor, der sich auf den Durch­schnitt der vor Ver­fah­rens­er­öff­nung tat­säch­lich gezahl­ten Ver­gü­tung ermä­ßigt [14]. Da die­se Rege­lung auf die Bedeu­tung des Gegen­stan­des für die Betriebs­fort­füh­rung und nicht mehr auf die das Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht prä­gen­de Gleich­set­zung von Dar­le­hens­ge­wäh­rung und Nut­zungs­über­las­sung abstellt, ver­bie­tet sich jede Aus­le­gung, die auf eine auch nur begrenz­te Fort­schrei­bung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts hin­aus­läuft [15]. Dies unter­streicht der wei­te­re Umstand, dass der Nut­zungs­an­spruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO im Gegen­satz zum Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht jeden­falls grund­sätz­lich ent­gelt­lich aus­ge­stal­tet ist.

Ent­spre­chend die­sem Ver­ständ­nis hat der Gesetz­ge­ber bei der nach­träg­li­chen Ein­füh­rung des § 135 Abs. 3 InsO in Ein­klang mit dem bei Ein­brin­gung des MoMiG geäu­ßer­ten Rege­lungs­ziel der Abschaf­fung des Kapi­tal­er­satz­rechts [16] aus­drück­lich bekräf­tigt, dass die dog­ma­ti­sche Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zur eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung ent­fal­len ist [17]. Wur­de das Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht gänz­lich besei­tigt, kann auch aus § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO ein Anspruch der insol­ven­ten Gesell­schaft auf unent­gelt­li­che Nut­zungs­über­las­sung gegen den Gesell­schaf­ter, dem der Gesetz­ge­ber kein Son­der­op­fer abver­langt [18], nicht gefol­gert wer­den. Dem­nach trifft § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO kei­ne Aus­sa­ge über die Abwer­tung von nach Ver­fah­rens­er­öff­nung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu zah­len­dem Nutzungsentgelt.

Der Nach­rang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst For­de­run­gen auf Rück­ge­währ eines Gesell­schaf­ter­dar­le­hens und For­de­run­gen aus Rechts­hand­lun­gen, die einem sol­chen Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Die Siche­rung und Befrie­di­gung einer For­de­rung im Sin­ne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unter­wirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfech­tung. Auch wenn Rechts­hand­lun­gen Drit­ter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht aus­drück­lich erwähnt wer­den, soll­te durch die tat­be­stand­li­che Ein­be­zie­hung gleich­ge­stell­ter For­de­run­gen in die­se Vor­schrif­ten der Anwen­dungs­be­reich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in per­so­nel­ler Hin­sicht über­nom­men wer­den [3]. Von der Neu­re­ge­lung wer­den daher auch Rechts­hand­lun­gen Drit­ter erfasst, wel­che der Dar­le­hens­ge­wäh­rung durch einen Gesell­schaf­ter wirt­schaft­lich ent­spre­chen. Dies gilt ins­be­son­de­re für Dar­le­hen ver­bun­de­ner Unter­neh­men [19].

Die Bestim­mung des § 135 Abs. 3 InsO ord­net eine Aus­son­de­rungs­sper­re für von einem Gesell­schaf­ter zum Gebrauch über­las­se­ne Gegen­stän­de an, die zur Fort­füh­rung des Unter­neh­mens des Schuld­ners von erheb­li­cher Bedeu­tung sind. Im Unter­schied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tat­be­stand des § 135 Abs. 3 InsO sei­nem Wort­laut nach nicht aus­drück­lich auf wirt­schaft­lich ent­spre­chen­de Rechtshandlungen.

Dar­aus wird bis­wei­len geschlos­sen, dass ver­bun­de­ne Unter­neh­men nicht der Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO unter­lie­gen [20]. Die­sem restrik­ti­ven Ver­ständ­nis kann, zumal die wün­schens­wer­te Klar­stel­lung ledig­lich infol­ge eines gesetz­ge­be­ri­schen Redak­ti­ons­ver­se­hens unter­blie­ben ist [21], nicht bei­getre­ten wer­den. Da § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO ver­weist und die­se Vor­schrif­ten mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kor­re­spon­die­ren, ist die Aus­le­gung vor­zugs­wür­dig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rah­men des § 135 Abs. 3 InsO Gel­tung bean­sprucht. Sie kann sich auf die wei­te­re Erwä­gung stüt­zen, dass die Ein­be­zie­hung gesell­schaf­ter­glei­cher Drit­ter, die dem Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht zugrun­de lag, von dem Gesetz­ge­ber des MoMiG auch für das neue Recht ganz all­ge­mein fort­ge­führt wur­de [3]. Fer­ner mani­fes­tiert sich der Wil­le des Gesetz­ge­bers, mit­tel­ba­re Gesell­schaf­ter der Rege­lung zu unter­wer­fen, in dem bei Ein­füh­rung des § 135 Abs. 3 InsO beton­ten Hin­weis auf die Treue­pflicht der Gesell­schaf­ter [14], die auch für ver­bun­de­ne Unter­neh­men gilt [22]. Dar­um kann dem Gesamt­zu­sam­men­hang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gleich­lauf mit den Rege­lun­gen über Gesell­schaf­ter­dar­le­hen und gleich­ge­stell­te For­de­run­gen her­zu­stel­len sucht, ent­nom­men wer­den, dass auch gesell­schaf­ter­glei­che Drit­te erfasst wer­den [23].

Bei die­sem Ver­ständ­nis kann die Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO grund­sätz­lich auf die mit­tel­ba­re Gesell­schaf­te­rin als ein mit der Schuld­ne­rin ver­bun­de­nes Unter­neh­men ange­wen­det werden.

Leis­tun­gen Drit­ter wer­den erfasst, wenn der Drit­te bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung infol­ge einer hori­zon­ta­len oder ver­ti­ka­len Ver­bin­dung einem Gesell­schaf­ter gleich­steht. Die Betei­li­gung kann in der Wei­se aus­ge­stal­tet sein, dass ein Gesell­schaf­ter an bei­den Gesell­schaf­ten, der die Leis­tung anneh­men­den und der die Leis­tung gewäh­ren­den Gesell­schaft, und zwar an der letzt­ge­nann­ten maß­geb­lich betei­ligt ist [24]. Eine maß­geb­li­che Betei­li­gung in die­sem Sinn ist gege­ben, wenn der Gesell­schaf­ter auf die Ent­schei­dun­gen des hil­fe­leis­ten­den Unter­neh­mens, näm­lich auf die Gewäh­rung oder auf den Abzug der Leis­tung an das ande­re Unter­neh­men, einen bestim­men­den Ein­fluss aus­üben, ins­be­son­de­re dem Geschäfts­füh­rungs­or­gan der Hil­fe gewäh­ren­den Gesell­schaft durch Gesell­schaf­ter­be­schlüs­se gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG ent­spre­chen­de Wei­sun­gen ertei­len kann [25]. Dazu genügt bei einer GmbH & Co. KG eine Betei­li­gung von mehr als 50 vH [26].

Im Streit­fall sind die Brü­der R. an der Besitz-GbR als die Nut­zung gewäh­ren­den Gesell­schaft wie auch an der Schuld­ne­rin als die Nut­zung anneh­men­den Gesell­schaft als Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter betei­ligt. Zwar ver­fü­gen sie ein­zeln nur über eine Betei­li­gung von genau 50 vH an der Besitz-GbR. Eine getrenn­te Betrach­tung der jewei­li­gen Betei­li­gungs­wer­te wür­de jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass sich die Brü­der R. als Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter der Schuld­ne­rin unter dem Dach der Besitz-GbR zusam­men­ge­schlos­sen haben, um der Schuld­ne­rin die benö­tig­ten Betriebs­ge­gen­stän­de miet­wei­se zu über­las­sen. Vor die­sem Hin­ter­grund sind die Betei­li­gungs­wer­te von jeweils 50 vH an der Klä­ge­rin auf 100 vH zu addie­ren, weil die Brü­der R. die Besitz-GbR kraft Bün­de­lung ihrer Betei­li­gun­gen im gleich­ge­rich­te­ten Inter­es­se über­ein­stim­mend als Ver­mie­te­rin der Schuld­ne­rin ein­ge­setzt haben [27]. Das koor­di­nier­te Zusam­men­wir­ken der Gesell­schaf­ter ermög­licht die gemein­sa­me Zurech­nung der wech­sel­sei­ti­gen Betei­li­gun­gen [28]. In dem hier gege­be­nen Fall einer Betriebs­auf­spal­tung bil­den das Besitz- und das Betriebs­un­ter­neh­men eine wirt­schaft­li­che Ein­heit, die es recht­fer­tigt, die Mehr­heits­ge­sell­schaf­ter bei­der Unter­neh­men der Ver­ant­wor­tung des § 135 Abs. 3 InsO zu unter­wer­fen [29]. Mit­hin steht die Besitz-GbR einer Gesell­schaf­te­rin der Schuld­ne­rin gleich.

Der Gesetz­ge­ber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Rege­lung geschaf­fen, wel­che die Rechts­fol­gen der Strei­chung der eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Nut­zungs­über­las­sung durch die Gewäh­rung eines zeit­lich beschränk­ten ent­gelt­li­chen Nut­zungs­rechts der Mas­se abmil­dern soll, das sich auf den Durch­schnitt des im Jahr vor Antrag­stel­lung von der Schuld­ne­rin an den Gesell­schaf­ter anfech­tungs­frei tat­säch­lich Geleis­te­ten bemisst.

Nach die­ser Vor­schrift kann der Gesell­schaf­ter sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch wäh­rend der Dau­er des Insol­venz­ver­fah­rens, höchs­tens für eine Zeit von einem Jahr ab des­sen Eröff­nung, nicht gel­tend machen. Nach Ablauf die­ser Frist ist es sach­ge­recht, dass der Gesell­schaf­ter die Gegen­stän­de her­aus­ver­lan­gen kann, wäh­rend sie bis zu die­sem Zeit­punkt zu den ver­ein­bar­ten Bedin­gun­gen für die Fort­füh­rung des Betrie­bes wei­ter­hin zur Ver­fü­gung ste­hen [14]. Legi­ti­ma­ti­ons­grund­la­ge für die Inan­spruch­nah­me bil­det die Treue­pflicht des Gesell­schaf­ters, der es wider­sprä­che, wenn zum Gebrauch oder zur Aus­übung über­las­se­ne Gegen­stän­de nach Ver­fah­rens­er­öff­nung jeder­zeit zurück­ver­langt wer­den könn­ten, obwohl die­se zur Betriebs­fort­füh­rung von erheb­li­cher Bedeu­tung sind [30].

Die Nut­zung über­las­se­ner Gegen­stän­de erfolgt jedoch im Gegen­satz zu dem vor­ma­li­gen Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht nicht unent­gelt­lich. Der Gesell­schaf­ter soll grund­sätz­lich die­sel­be Ver­gü­tung erhal­ten, die ihm zuvor tat­säch­lich zuge­flos­sen ist; ihm soll kein dar­über hin­aus­ge­hen­des Son­der­op­fer abver­langt wer­den. War etwa für eine Gebrauchs­über­las­sung eine bestimm­te Ver­gü­tung ver­ein­bart, wur­de die­se jedoch nicht ent­rich­tet, so bestimmt sich die Höhe des Aus­gleichs nach dem im letz­ten Jahr tat­säch­lich vom Schuld­ner Geleis­te­ten [31]. Falls die Nut­zungs­dau­er ein Jahr unter­schrei­tet, ist der Durch­schnitt der wäh­rend die­ses Zeit­raums erbrach­ten Zah­lun­gen zu berück­sich­ti­gen [32]. Nach Sinn und Zweck der Vor­schrift kön­nen nur sol­che Zah­lun­gen bei der Bemes­sung des Anspruchs ange­rech­net wer­den, die der Gesell­schaf­ter trotz der Ver­fah­rens­er­öff­nung behal­ten darf. Dar­um haben anfecht­ba­re Zah­lun­gen außer Ansatz zu blei­ben, weil sie dem Gesell­schaf­ter kei­ne dau­er­haft ver­blei­ben­de Befrie­di­gung gewäh­ren [33].

Abwei­chend von dem auf einem Redak­ti­ons­ver­se­hen beru­hen­den Wort­laut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeit­punkt der Ver­fah­rens­er­öff­nung, son­dern ent­spre­chend den all­ge­mei­nen anfech­tungs­recht­li­chen Grund­sät­zen der Zeit­punkt der Antrag­stel­lung als Stich­tag der Jah­res­frist für die Berech­nung des Aus­gleichs­an­spruchs her­an­zu­zie­hen. Die­se Betrach­tungs­wei­se stellt sicher, dass ent­spre­chend dem Wil­len des Gesetz­ge­bers das von etwai­gen Rechts­wir­kun­gen des Eröff­nungs­ver­fah­rens unbe­ein­fluss­te tat­säch­li­che [34] Zah­lungs­ver­hal­ten des Schuld­ners die Grund­la­ge für die Bemes­sung des Anspruchs bil­det. Han­delt es sich – wie von § 135 Abs. 3 InsO vor­aus­ge­setzt – um betriebs­not­wen­di­ge Gegen­stän­de, ist nach Antrag­stel­lung mit einer Anord­nung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rech­nen [35]. Unge­ach­tet einer sol­chen Anord­nung wird ein nach Antrag­stel­lung ein­ge­setz­ter vor­läu­fi­ger Ver­wal­ter sei­ne Zustim­mung für Zah­lun­gen an den Gesell­schaf­ter in aller Regel – wie offen­bar auch im Streit­fall – ver­sa­gen. Da dem fak­ti­schen Zah­lungs­ver­hal­ten der Gesell­schaft Vor­rang zukommt, ist es sach­ge­recht, den Anspruch nach Maß­ga­be der vor Antrag­stel­lung geleis­te­ten Ver­gü­tung und damit unge­ach­tet ver­fah­rens­be­ding­ter Aus­fäl­le zu bemes­sen [36].

Der Rege­lungs­be­reich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofern das ver­trag­li­che Nut­zungs­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Gesell­schaft nach Ver­fah­rens­er­öff­nung fortbesteht.

Dau­ert ein Miet­ver­hält­nis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Ver­fah­rens­er­öff­nung hin­aus fort, kann der Ver­mie­ter von dem Insol­venz­ver­wal­ter die Beglei­chung der ver­ein­bar­ten Mie­te als Mas­se­ver­bind­lich­keit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) ver­lan­gen [1]. Nach Strei­chung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts erlei­det die­ser Grund­satz kei­ne Durch­bre­chung, wenn ein Gesell­schaf­ter mit einer insol­ven­ten Gesell­schaft durch einen über die Ver­fah­rens­er­öff­nung hin­aus fort­wir­ken­den Miet- oder Pacht­ver­trag ver­bun­den ist. Viel­mehr kann der Gesell­schaf­ter auch nach Ver­fah­rens­er­öff­nung die ver­ein­bar­te ver­trag­li­che Mie­te als Mas­se­ver­bind­lich­keit bean­spru­chen [37].

Endet hin­ge­gen der Miet- oder Pacht­ver­trag, darf der Gesell­schaf­ter den ihm an dem Nut­zungs­recht zuste­hen­den Aus­son­de­rungs­an­spruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dau­er von höchs­tens einem Jahr nicht gel­tend machen, wenn der Gegen­stand für die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens des Schuld­ners von erheb­li­cher Bedeu­tung ist. Als Gegen­leis­tung für die der Vor­schrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nahe­ste­hen­de [38] Aus­son­de­rungs­sper­re ist dem Gesell­schaf­ter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Aus­gleich zu leis­ten, der dem Durch­schnitt der im letz­ten Jahr vor Antrag­stel­lung erbrach­ten Ver­gü­tung ent­spricht. Da mit der Rege­lung des § 135 Abs. 3 InsO eine Aus­gleichs­pflicht für eine ver­trags­lo­se Zeit­span­ne geschaf­fen wird, begrün­det die Norm ein gesetz­li­ches Schuld­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Mas­se [39].

Fehlt es an einem Aus­son­de­rungs­recht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unan­wend­bar und das vol­le ver­trag­lich ver­ein­bar­te Nut­zungs­ent­gelt geschul­det. Die­ses Ver­ständ­nis ent­spricht – was die Revi­si­on des Beklag­ten ver­kennt – dem Wil­len des Gesetz­ge­bers. Die­ser hat in Ein­klang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO aus­drück­lich her­vor­ge­ho­ben, dass das ver­trag­li­che Nut­zungs­ver­hält­nis zwi­schen dem Gesell­schaf­ter und der Schuld­ne­rin nach Ver­fah­rens­er­öff­nung auf der Grund­la­ge der §§ 103 ff InsO fort­wirkt [40]. Bei Schaf­fung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Gesetz­ge­ber aus­ge­führt, dass aus die­ser Vor­schrift begrün­de­te Ent­gelt­an­sprü­che Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten dar­stel­len [14]. Die­se Äuße­rung, die sich nach dem Sach­zu­sam­men­hang ersicht­lich nicht mit dem ver­trag­li­chen Nut­zungs­ent­gelt befasst, ist dahin zu ver­ste­hen, dass auch die Ver­gü­tung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaf­fe­nen gesetz­li­chen Nut­zungs­ver­hält­nis eine Mas­se­ver­bind­lich­keit bildet.

Ergän­zend hat der Gesetz­ge­ber erläu­tert, dass der Ent­gelt­an­spruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grund­sätz­lich „auch dann“ besteht, wenn der Insol­venz­ver­wal­ter die wei­te­re Nut­zung des Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des bean­sprucht, an dem Ver­trags­ver­hält­nis aber nicht fest­hal­ten will und von sei­nem Son­der­kün­di­gungs­recht Gebrauch macht [41]. Die von dem Gesetz­ge­ber ange­spro­che­ne Not­wen­dig­keit einer Kün­di­gung ver­deut­licht, dass der gemin­der­te Ent­gelt­an­spruch nur im Rah­men des gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses maß­geb­lich und des­halb an die – gleich ob von dem Gesell­schaf­ter oder dem Insol­venz­ver­wal­ter ver­an­lass­te – Been­di­gung des Nut­zungs­ver­tra­ges geknüpft ist. Wäh­rend der Lauf­zeit des Ver­tra­ges bleibt fol­ge­rich­tig die ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung wirk­sam. Durch den Hin­weis auf das Son­der­kün­di­gungs­recht wird dem Insol­venz­ver­wal­ter ein Weg vor­ge­zeich­net, in Aus­übung die­ses Gestal­tungs­rechts den Nut­zungs­ver­trag zu been­den und den Ent­gelt­an­spruch auf den Durch­schnitt des vor Ver­fah­rens­er­öff­nung Geleis­te­ten zu sen­ken. Es wäre nicht ein­sich­tig, war­um der Insol­venz­ver­wal­ter zwecks Redu­zie­rung der Ver­gü­tung das Nut­zungs­ver­hält­nis kün­di­gen müss­te, wenn er nach der Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers auch ver­trag­lich nur das gemin­der­te Ent­gelt schul­det. Viel­mehr folgt dar­aus im Gegen­schluss, dass der ver­trag­li­che Ver­gü­tungs­an­spruch, zu dem der Gesetz­ge­ber mit der Schaf­fung des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO kei­ne Rege­lung tref­fen woll­te, unan­ge­tas­tet bleibt. Dar­um ist wäh­rend der Ver­trags­lauf­zeit das vol­le ver­ein­bar­te Ent­gelt als Mas­se­ver­bind­lich­keit zu erbringen.

Für die­ses Ver­ständ­nis spricht auch der Aus­nah­me­cha­rak­ter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Strei­chung des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts ent­stan­de­ne Schutz­lü­cke zu schlie­ßen sucht, indem das Aus­son­de­rungs­recht des Gesell­schaf­ters im Blick auf sol­che Gegen­stän­de, die für die Fort­füh­rung des Unter­neh­mens von erheb­li­cher Bedeu­tung sind, beschränkt wird [42]. Die Vor­schrift gilt schon in ihrem unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich nicht für jedes Aus­son­de­rungs­gut. Die Vor­schrift ist nicht ein­schlä­gig, wenn – wie im Streit­fall – der Betrieb still­ge­legt wird [43]. Als auf Aus­son­de­rungs­sach­ver­hal­te über betriebs­not­wen­di­ge Gegen­stän­de bezo­ge­ne Aus­nah­me­vor­schrift ist § 135 Abs. 3 InsO einer erwei­ter­ten Aus­le­gung auf Sach­ver­hal­te, in denen weder eine Betriebs­fort­füh­rung beab­sich­tigt noch ein Aus­son­de­rungs­an­spruch erho­ben wird, nicht zugäng­lich [44].

Mit­hin setzt die Ermä­ßi­gung des Ent­gelt­an­spruchs gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO vor­aus, dass das ver­trag­li­che Besitz­recht der Gesell­schaft been­det ist. Der Insol­venz­ver­wal­ter hat nach dem Geset­zes­wort­laut und den Geset­zes­ma­te­ria­li­en, die ihm zwecks Min­de­rung des Ent­gelts eine Kün­di­gung des Nut­zungs­ver­hält­nis­ses ansin­nen [14], gera­de nicht die Mög­lich­keit, das Nut­zungs­ver­hält­nis dau­er­haft fort­zu­füh­ren und wäh­rend des ers­ten Jah­res die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermä­ßig­te Ver­gü­tung zu ent­rich­ten. Viel­mehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein redu­zier­tes Nut­zungs­ent­gelt nur vor, wenn der Gesell­schaf­ter sei­nen Aus­son­de­rungs­an­spruch spä­tes­tens nach einem Jahr durch­set­zen kann. Allein auf der Grund­la­ge des nach Been­di­gung des ver­trag­li­chen Nut­zungs­ver­hält­nis­ses durch § 135 Abs. 3 InsO zwi­schen der Mas­se und dem Gesell­schaf­ter errich­te­ten gesetz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses kommt eine Min­de­rung der Ver­gü­tung in Betracht [45].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 29. Janu­ar 2015 – IX ZR 279/​13

  1. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – IX ZR 9/​12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 09.10.2014 – IX ZR 69/​14, WM 2014, 2187 Rn. 8[][]
  2. BGH, Urteil vom 13.12 2012, aaO[]
  3. BT-Drs. 16/​6140, S. 56[][][][]
  4. vgl. Rüh­le, ZIP 2009, 1358, 1359[]
  5. BGBl. I S.2026[]
  6. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/​88, BGHZ 109, 55, 58 f; vom 28.05.2013 – II ZR 83/​12, WM 2013, 1646 Rn. 11 mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 07.12 1998 – II ZR 382/​96, BGHZ 140, 147, 149 f mwN[]
  8. BGH, aaO S. 150; Urteil vom 28.05.2013, aaO jeweils mwN[]
  9. Gehr­lein in Gehrlein/​Witt/​Volmer, GmbH-Recht in der Pra­xis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 93[]
  10. BGH, Urteil vom 28.05.2013, aaO mwN[]
  11. vgl. Rowed­der/­Schmidt-Leit­hof­f/­P­entz, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Rn. 78 ff[]
  12. BT-Drs. 16/​6140, aaO[]
  13. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 41; Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 174; Graf-Schli­cker/­Neuß­ner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 36; Ulmer/​Habersack, GmbHG Ergän­zungs­band MoMiG, § 30 Rn. 61; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 31; ders. in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 551, 554, 557 f; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 340; ders., ZIP 2010, 1, 6; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Rüh­le, ZIP 2009, 1358, 1359 f; aA Haas, ZIn­sO 2007, 617, 623 f; Marotz­ke, ZIn­sO 2009, 2073 f; Hölz­le, ZIP 2009, 1939, 1946[]
  14. BT-Drs. 16/​9737, S. 59[][][][][]
  15. vgl. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 39; Schrö­der, aaO[]
  16. BT-Drs. 16/​6140, S. 42, 56[]
  17. BT-Drs. 16/​9737, aaO; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 325, 328[]
  18. BT-Drs., aaO[]
  19. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21.02.2013 – IX ZR 32/​12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18.07.2013 – IX ZR 219/​11, BGHZ 198, 64 Rn. 23[]
  20. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 44; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156[]
  21. vgl. Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 180[]
  22. Schrö­der, aaO Rn. 179[]
  23. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 21; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 36; Graf-Schli­cker/­Neuß­ner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 37; Gottwald/​Haas/​Hossfeld, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 92 Rn. 465; HK-InsO/­Klein­diek, 7. Aufl., § 135 Rn. 55 f; Fischer in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 443, 447; Schrö­der, aaO Rn. 178[]
  24. BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 219/​11, BGHZ 198, 64 Rn. 24[]
  25. BGH, Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 108/​07, WM 2008, 1164 Rn. 10; vom 28.02.2012 – II ZR 115/​11, WM 2012, 843 Rn. 18[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2013, aaO[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 76/​04, BGHZ 166, 8 Rn.19; Gehr­lein in Gehrlein/​Witt/​Volmer, GmbH-Recht in der Pra­xis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 81[]
  28. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2007 – II ZR 106/​06, ZIP 2007, 1407; vom 26.04.2010 – II ZR 60/​09, WM 2010, 1415 Rn. 5[]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 14.12 1992 – II ZR 298/​91, BGHZ 121, 31, 34 f; vom 11.07.1994 – II ZR 146/​92, BGHZ 127, 1, 5; Ulmer/​Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/​b Rn. 136; Graf-Schli­cker/­Neuß­ner, InsO, 4. Aufl., § 39 Rn. 27; Baumbach/​Hueck/​Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh. Rn. 42[]
  30. BT-Drs. aaO; Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 173[]
  31. BT-Drs. aaO[]
  32. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 23[]
  33. Uhlenbruck/​Hirte, aaO; Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 51; Graf-Schli­cker/­Neuß­ner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 44; HK-InsO/­Klein­diek, 7. Aufl., § 135 Rn. 59; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, 3. Aufl., § 135 Rn. 49; Bit­ter, ZIP 2010, 1, 11; Fischer in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 443, 448 f; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 325, 329 f; aA Gottwald/​Haas/​Hossfeld, Insol­venz­rechts­hand­buch, 4. Aufl., § 92 Rn. 474[]
  34. vgl. BT-Drs., aaO[]
  35. vgl. all­ge­mein BGH, Urteil vom 03.12 2009 – IX ZR 7/​09, BGHZ 183, 269 Rn. 26 ff; vom 08.03.2012 – IX ZR 78/​11, WM 2012, 706 Rn. 14[]
  36. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, aaO Rn. 52; Uhlenbruck/​Hirte, aaO; Pape/Uh­län­der/­Schluck-Amend, InsO, § 135 Rn. 40; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, aaO; Fischer, aaO S. 448; Dahl/​Schmitz, aaO S. 330; Schrö­der, aaO Rn.195; ähn­lich Spliedt, ZIP 2009, 149, 157, der auf die Anord­nung der vor­läu­fi­gen Ver­wal­tung abstellt; aA HK-InsO/­Klein­diek, aaO § 135 Rn. 58; Bit­ter, aaO S. 12[]
  37. vgl. BT-Drs. 16/​6140, S. 56; BT-Drs. 16/​9737, S. 59[]
  38. vgl. BT-Drs. 16/​9737, aaO[]
  39. Fischer in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 443, 446; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45[]
  40. vgl. BT-Drs. 16/​6140, S. 56[]
  41. BT-Drs. 16/​9737, aaO[]
  42. vgl. BT-Drs. 16/​9737, S. 59[]
  43. Preuß in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 47; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 43[]
  44. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/​09, WM 2010, 1986 Rn. 35[]
  45. Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f; ders., InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 37, 42; HK-InsO/­Klein­diek, InsO, 7. Aufl., § 135 Rn. 51; Fischer in Fest­schrift Wel­len­siek, 2011, S. 443, 446; Ulmer/​Habersack, GmbHG, Ergän­zungs­band MoMiG, § 30 Rn. 62; Graf-Schli­cker/­Neuß­ner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; Schrö­der, Die Reform des Eigen­ka­pi­tal­er­satz­rechts durch das MoMiG, 2012, Rn.199; Hmb­Komm-InsO/­Schrö­der, 5. Aufl., § 135 Rn. 56; Münch­Komm-InsO/­Gehr­lein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45, 50; Rüh­le, ZIP 2009, 1358, 1361 f; aA Jaeger/​Jacoby, InsO, § 108 Rn. 174; Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 348; ders., ZIP 2010, 1, 13; Hir­te, ZIn­sO 2008, 689, 693 f; Spliedt, ZIP 2009, 149, 157 f; Dahl/​Schmitz, NZG 2009, 325, 329[]