Die Betriebsaufspaltung in der Insolvenz der Betriebs-Gesellschaft

Nach Wegfall des Eigenkapitalersatzrechts besteht kein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Nutzung von Betriebsanlagen, die der Gesellschafter seiner Gesellschaft vermietet hat.

Eine Aussonderungssperre kann in der Insolvenz einer Gesellschaft auch gegenüber einem mittelbaren Gesellschafter geltend gemacht werden. Das hierfür zu entrichtende Nutzungsentgelt bemisst sich nach dem Durchschnitt des im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrages anfechtungsfrei tatsächlich Geleisteten. Eine Aussonderungssperre scheidet aus, wenn der Überlassungsvertrag fortwirkt und der Gesellschafter gegenüber dem Insolvenzverwalter keine Aussonderung verlangen kann.

Die nach Verfahrenseröffnung zugunsten der Gesellschafterin/Vermieterin begründeten Mieten bilden keine nachrangige Forderungen im Sinne von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Vielmehr handelt es sich dabei um Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO). Alle Auslegungsversuche, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung zu entnehmen, entbehren nach Ansicht des Bundesgerichtshofs einer tragfähigen Grundlage.

Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), wenn – wie hier – ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss1. Ansprüche für die Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Vermieter dagegen gemäß § 108 Abs. 3 InsO nur als Insolvenzgläubiger geltend machen2. Die im Streit stehenden, nach Verfahrenseröffnung erwachsenen Mietforderungen stellen darum Masseverbindlichkeiten dar. Die Vorschrift des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO belegt vor Verfahrenseröffnung erzeugte Gesellschafterforderungen unter bestimmten Voraussetzungen mit einem Nachrang. Da es sich vorliegend um nach Verfahrenseröffnung entstandene, den Regelungen der §§ 103 ff InsO zuzuordnende3 Masseverbindlichkeiten handelt, ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aus rechtssystematischen Erwägungen nicht einschlägig4.

Auch nach seinem Sinn und Zweck findet § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auf nach Verfahrenseröffnung zugunsten eines Gesellschafters aus einem Mietverhältnis hervorgegangene Masseverbindlichkeiten keine Anwendung. Ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Nutzung seitens des Gesellschafters überlassener Betriebsmittel ist abweichend von dem früheren Eigenkapitalersatzrecht auf der Grundlage des durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.20085 neu gestalteten Rechts nicht mehr anzuerkennen.

Das durch das MoMiG außer Kraft gesetzte Eigenkapitalersatzrecht (§ 32a Abs. 3 GmbHG aF) gewährte dem Insolvenzverwalter einer Gesellschaft im Falle einer kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung nach Verfahrenseröffnung ein Recht auf unentgeltliche Nutzung gegen den Gesellschafter.

Ebenso wie eine Darlehensgewährung konnte eine Nutzungsüberlassung von Grundstücken oder anderen Wirtschaftsgütern der insolvenzreifen Gesellschaft ermöglichen, ihren Geschäftsbetrieb fortzusetzen, weil ein außenstehender Dritter ihr weder die Nutzung des Wirtschaftsguts noch einen Kredit zu dessen Ankauf zur Verfügung stellen würde. In einem solchen Falle verhinderte der Gesellschafter durch die Gebrauchsüberlassung des benötigten Wirtschaftsguts die andernfalls nicht abzuwendende Liquidation der Gesellschaft ebenso wirkungsvoll, wie wenn er dieser durch die darlehensweise Überlassung der erforderlichen Zahlungsmittel ermöglicht hätte, die Investition selbst durchzuführen. Daher war von der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit von Darlehens- und Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 32a Abs. 3 GmbHG aF auszugehen6. Gegenstand des Eigenkapitalersatzes war das der Gesellschaft eingeräumte Nutzungsrecht.

Als Rechtsfolge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durfte der Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert, noch ihr neues haftendes Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht, von der Gesellschaft das vereinbarte Nutzungsentgelt so lange nicht fordern, wie dieses nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft bezahlt werden konnte7. Der Insolvenzverwalter konnte nach Verfahrenseröffnung verlangen, dass ihm das vermietete oder verpachtete Grundstück für die Zwecke des Insolvenzverfahrens für die vereinbarte oder für die – im Falle der Vereinbarung einer nicht hinnehmbar kurzen, den Gepflogenheiten auf dem entsprechenden Markt widersprechenden Frist – übliche Zeit überlassen blieb8. Mangels einer Zahlungspflicht der Gesellschaft kam eine fristlose Kündigung des Vertrages wegen Zahlungsverzuges nicht in Betracht9. Zu dem Kreis der Verpflichteten gehörten auch mittelbare Gesellschafter10.

Nach dem verlautbarten Willen des Gesetzgebers ist infolge der Beseitigung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG der Anspruch des Insolvenzverwalters gegen den Gesellschafter auf unentgeltliche Nutzung eines überlassenen Wirtschaftsguts entfallen.

Zwar wird durch die Formulierung „Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen“ in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Vorschrift des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF in personeller und sachlicher Hinsicht übernommen. Der Gesetzgeber hat indes betont, dass hinsichtlich der in diesem Zusammenhang bislang unter dem Stichwort der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung diskutierten Fallgruppe die Neuregelungen nicht ohne Auswirkungen bleiben, soweit die Rechtsprechung in diesen Fällen bislang aufgrund einer Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital eine Verpflichtung des Gesellschafters annahm, der Gesellschaft das Wirtschaftsgut unentgeltlich zu belassen. Diese Begründung für eine von den Grundregeln der §§ 103 ff InsO abweichenden Rechtsfolge findet in der Neuregelung keine Entsprechung, weil diese nach ihrer Systematik nicht mehr an einen eigenkapitalersetzenden Charakter der Leistung anknüpft und die Insolvenz der Gesellschaft keine Auswirkungen auf die Eigentümerstellung des Gesellschafters hinsichtlich des überlassenen Gegenstandes hat. Eine ausdrückliche Klarstellung in einem solchen Sinne, dass nämlich im Falle einer Nutzungsüberlassung die Kreditgewährung nur das Entgelt betreffe, nicht aber in der Nutzungsüberlassung selbst liegen könne, erachtete der Gesetzgeber als nicht geboten11.

Sie wäre in der Tat überflüssig. Die Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG ordnet in Abkehr von dem früheren Rechtszustand an, dass Gesellschafterdarlehen und Leistungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, nicht der Kapitalbindung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG unterliegen. Zugleich wurden §§ 32a, 32b GmbHG aF als Grundvorschriften des Eigenkapitalersatzrechts aufgehoben und der inhaltlich darauf bezogene § 135 Abs. 1 InsO des Tatbestandsmerkmals „kapitalersetzend“ entkleidet. Diese Gesetzesänderungen verdeutlichen, dass Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen einschließlich einer Nutzungsüberlassung nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind12. Stellt eine Nutzungsüberlassung keine Kreditgewährung dar13, können von § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, der seinen Geltungsbereich auf einem Darlehen gleichgestellte Forderungen erstreckt, Nutzungen nicht erfasst werden. Damit kann ein Anspruch des Insolvenzverwalters auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung nicht aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO hergeleitet werden14.

Abweichendes kann dem gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügten § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO nicht entnommen werden.

Diese Bestimmung sieht zu Lasten des Gesellschafters für Gegenstände, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind, eine Aussonderungssperre von längstens einem Jahr verbunden mit einem Ausgleichsanspruch vor, der sich auf den Durchschnitt der vor Verfahrenseröffnung tatsächlich gezahlten Vergütung ermäßigt15. Da diese Regelung auf die Bedeutung des Gegenstandes für die Betriebsfortführung und nicht mehr auf die das Eigenkapitalersatzrecht prägende Gleichsetzung von Darlehensgewährung und Nutzungsüberlassung abstellt, verbietet sich jede Auslegung, die auf eine auch nur begrenzte Fortschreibung des Eigenkapitalersatzrechts hinausläuft16. Dies unterstreicht der weitere Umstand, dass der Nutzungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO im Gegensatz zum Eigenkapitalersatzrecht jedenfalls grundsätzlich entgeltlich ausgestaltet ist.

Entsprechend diesem Verständnis hat der Gesetzgeber bei der nachträglichen Einführung des § 135 Abs. 3 InsO in Einklang mit dem bei Einbringung des MoMiG geäußerten Regelungsziel der Abschaffung des Kapitalersatzrechts17 ausdrücklich bekräftigt, dass die dogmatische Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zur eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entfallen ist18. Wurde das Eigenkapitalersatzrecht gänzlich beseitigt, kann auch aus § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO ein Anspruch der insolventen Gesellschaft auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung gegen den Gesellschafter, dem der Gesetzgeber kein Sonderopfer abverlangt19, nicht gefolgert werden. Demnach trifft § 135 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO keine Aussage über die Abwertung von nach Verfahrenseröffnung gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu zahlendem Nutzungsentgelt.

Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO erfasst Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Die Sicherung und Befriedigung einer Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterwirft § 135 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO der Anfechtung. Auch wenn Rechtshandlungen Dritter in § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO nicht ausdrücklich erwähnt werden, sollte durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen in diese Vorschriften der Anwendungsbereich des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF auch in personeller Hinsicht übernommen werden20. Von der Neuregelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen21.

Die Bestimmung des § 135 Abs. 3 InsO ordnet eine Aussonderungssperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände an, die zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung sind. Im Unterschied zu § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 InsO erstreckt sich der Tatbestand des § 135 Abs. 3 InsO seinem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen.

Daraus wird bisweilen geschlossen, dass verbundene Unternehmen nicht der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO unterliegen22. Diesem restriktiven Verständnis kann, zumal die wünschenswerte Klarstellung lediglich infolge eines gesetzgeberischen Redaktionsversehens unterblieben ist23, nicht beigetreten werden. Da § 135 Abs. 4 InsO auf § 39 Abs. 4 und 5 InsO verweist und diese Vorschriften mit § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO korrespondieren, ist die Auslegung vorzugswürdig, dass § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch im Rahmen des § 135 Abs. 3 InsO Geltung beansprucht. Sie kann sich auf die weitere Erwägung stützen, dass die Einbeziehung gesellschaftergleicher Dritter, die dem Eigenkapitalersatzrecht zugrunde lag, von dem Gesetzgeber des MoMiG auch für das neue Recht ganz allgemein fortgeführt wurde24. Ferner manifestiert sich der Wille des Gesetzgebers, mittelbare Gesellschafter der Regelung zu unterwerfen, in dem bei Einführung des § 135 Abs. 3 InsO betonten Hinweis auf die Treuepflicht der Gesellschafter25, die auch für verbundene Unternehmen gilt26. Darum kann dem Gesamtzusammenhang des § 135 Abs. 3 InsO, der einen Gleichlauf mit den Regelungen über Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen herzustellen sucht, entnommen werden, dass auch gesellschaftergleiche Dritte erfasst werden27.

Bei diesem Verständnis kann die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO grundsätzlich auf die mittelbare Gesellschafterin als ein mit der Schuldnerin verbundenes Unternehmen angewendet werden.

Leistungen Dritter werden erfasst, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung infolge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Gesellschafter gleichsteht. Die Beteiligung kann in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der die Leistung annehmenden und der die Leistung gewährenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt ist28. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann29. Dazu genügt bei einer GmbH & Co. KG eine Beteiligung von mehr als 50 vH30.

Im Streitfall sind die Brüder R. an der Besitz-GbR als die Nutzung gewährenden Gesellschaft wie auch an der Schuldnerin als die Nutzung annehmenden Gesellschaft als Mehrheitsgesellschafter beteiligt. Zwar verfügen sie einzeln nur über eine Beteiligung von genau 50 vH an der Besitz-GbR. Eine getrennte Betrachtung der jeweiligen Beteiligungswerte würde jedoch dem Umstand nicht gerecht, dass sich die Brüder R. als Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin unter dem Dach der Besitz-GbR zusammengeschlossen haben, um der Schuldnerin die benötigten Betriebsgegenstände mietweise zu überlassen. Vor diesem Hintergrund sind die Beteiligungswerte von jeweils 50 vH an der Klägerin auf 100 vH zu addieren, weil die Brüder R. die Besitz-GbR kraft Bündelung ihrer Beteiligungen im gleichgerichteten Interesse übereinstimmend als Vermieterin der Schuldnerin eingesetzt haben31. Das koordinierte Zusammenwirken der Gesellschafter ermöglicht die gemeinsame Zurechnung der wechselseitigen Beteiligungen32. In dem hier gegebenen Fall einer Betriebsaufspaltung bilden das Besitz- und das Betriebsunternehmen eine wirtschaftliche Einheit, die es rechtfertigt, die Mehrheitsgesellschafter beider Unternehmen der Verantwortung des § 135 Abs. 3 InsO zu unterwerfen33. Mithin steht die Besitz-GbR einer Gesellschafterin der Schuldnerin gleich.

Der Gesetzgeber hat mit § 135 Abs. 3 InsO eine Regelung geschaffen, welche die Rechtsfolgen der Streichung der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung durch die Gewährung eines zeitlich beschränkten entgeltlichen Nutzungsrechts der Masse abmildern soll, das sich auf den Durchschnitt des im Jahr vor Antragstellung von der Schuldnerin an den Gesellschafter anfechtungsfrei tatsächlich Geleisteten bemisst.

Nach dieser Vorschrift kann der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens für eine Zeit von einem Jahr ab dessen Eröffnung, nicht geltend machen. Nach Ablauf dieser Frist ist es sachgerecht, dass der Gesellschafter die Gegenstände herausverlangen kann, während sie bis zu diesem Zeitpunkt zu den vereinbarten Bedingungen für die Fortführung des Betriebes weiterhin zur Verfügung stehen34. Legitimationsgrundlage für die Inanspruchnahme bildet die Treuepflicht des Gesellschafters, der es widerspräche, wenn zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassene Gegenstände nach Verfahrenseröffnung jederzeit zurückverlangt werden könnten, obwohl diese zur Betriebsfortführung von erheblicher Bedeutung sind35.

Die Nutzung überlassener Gegenstände erfolgt jedoch im Gegensatz zu dem vormaligen Eigenkapitalersatzrecht nicht unentgeltlich. Der Gesellschafter soll grundsätzlich dieselbe Vergütung erhalten, die ihm zuvor tatsächlich zugeflossen ist; ihm soll kein darüber hinausgehendes Sonderopfer abverlangt werden. War etwa für eine Gebrauchsüberlassung eine bestimmte Vergütung vereinbart, wurde diese jedoch nicht entrichtet, so bestimmt sich die Höhe des Ausgleichs nach dem im letzten Jahr tatsächlich vom Schuldner Geleisteten36. Falls die Nutzungsdauer ein Jahr unterschreitet, ist der Durchschnitt der während dieses Zeitraums erbrachten Zahlungen zu berücksichtigen37. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift können nur solche Zahlungen bei der Bemessung des Anspruchs angerechnet werden, die der Gesellschafter trotz der Verfahrenseröffnung behalten darf. Darum haben anfechtbare Zahlungen außer Ansatz zu bleiben, weil sie dem Gesellschafter keine dauerhaft verbleibende Befriedigung gewähren38.

Abweichend von dem auf einem Redaktionsversehen beruhenden Wortlaut des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ist nicht der Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung, sondern entsprechend den allgemeinen anfechtungsrechtlichen Grundsätzen der Zeitpunkt der Antragstellung als Stichtag der Jahresfrist für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs heranzuziehen. Diese Betrachtungsweise stellt sicher, dass entsprechend dem Willen des Gesetzgebers das von etwaigen Rechtswirkungen des Eröffnungsverfahrens unbeeinflusste tatsächliche39 Zahlungsverhalten des Schuldners die Grundlage für die Bemessung des Anspruchs bildet. Handelt es sich – wie von § 135 Abs. 3 InsO vorausgesetzt – um betriebsnotwendige Gegenstände, ist nach Antragstellung mit einer Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO zu rechnen40. Ungeachtet einer solchen Anordnung wird ein nach Antragstellung eingesetzter vorläufiger Verwalter seine Zustimmung für Zahlungen an den Gesellschafter in aller Regel – wie offenbar auch im Streitfall – versagen. Da dem faktischen Zahlungsverhalten der Gesellschaft Vorrang zukommt, ist es sachgerecht, den Anspruch nach Maßgabe der vor Antragstellung geleisteten Vergütung und damit ungeachtet verfahrensbedingter Ausfälle zu bemessen41.

Der Regelungsbereich des § 135 Abs. 3 InsO ist jedoch nicht berührt, sofern das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft nach Verfahrenseröffnung fortbesteht.

Dauert ein Mietverhältnis gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO über die Verfahrenseröffnung hinaus fort, kann der Vermieter von dem Insolvenzverwalter die Begleichung der vereinbarten Miete als Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) verlangen42. Nach Streichung des Eigenkapitalersatzrechts erleidet dieser Grundsatz keine Durchbrechung, wenn ein Gesellschafter mit einer insolventen Gesellschaft durch einen über die Verfahrenseröffnung hinaus fortwirkenden Miet- oder Pachtvertrag verbunden ist. Vielmehr kann der Gesellschafter auch nach Verfahrenseröffnung die vereinbarte vertragliche Miete als Masseverbindlichkeit beanspruchen43.

Endet hingegen der Miet- oder Pachtvertrag, darf der Gesellschafter den ihm an dem Nutzungsrecht zustehenden Aussonderungsanspruch gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 InsO für die Dauer von höchstens einem Jahr nicht geltend machen, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Als Gegenleistung für die der Vorschrift des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nahestehende44 Aussonderungssperre ist dem Gesellschafter gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein Ausgleich zu leisten, der dem Durchschnitt der im letzten Jahr vor Antragstellung erbrachten Vergütung entspricht. Da mit der Regelung des § 135 Abs. 3 InsO eine Ausgleichspflicht für eine vertragslose Zeitspanne geschaffen wird, begründet die Norm ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Masse45.

Fehlt es an einem Aussonderungsrecht, ist § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO unanwendbar und das volle vertraglich vereinbarte Nutzungsentgelt geschuldet. Dieses Verständnis entspricht – was die Revision des Beklagten verkennt – dem Willen des Gesetzgebers. Dieser hat in Einklang mit § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ausdrücklich hervorgehoben, dass das vertragliche Nutzungsverhältnis zwischen dem Gesellschafter und der Schuldnerin nach Verfahrenseröffnung auf der Grundlage der §§ 103 ff InsO fortwirkt46. Bei Schaffung des § 135 Abs. 3 InsO hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass aus dieser Vorschrift begründete Entgeltansprüche Masseverbindlichkeiten darstellen47. Diese Äußerung, die sich nach dem Sachzusammenhang ersichtlich nicht mit dem vertraglichen Nutzungsentgelt befasst, ist dahin zu verstehen, dass auch die Vergütung aus dem durch § 135 Abs. 3 InsO geschaffenen gesetzlichen Nutzungsverhältnis eine Masseverbindlichkeit bildet.

Ergänzend hat der Gesetzgeber erläutert, dass der Entgeltanspruch aus § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO grundsätzlich „auch dann“ besteht, wenn der Insolvenzverwalter die weitere Nutzung des Vermögensgegenstandes beansprucht, an dem Vertragsverhältnis aber nicht festhalten will und von seinem Sonderkündigungsrecht Gebrauch macht48. Die von dem Gesetzgeber angesprochene Notwendigkeit einer Kündigung verdeutlicht, dass der geminderte Entgeltanspruch nur im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses maßgeblich und deshalb an die – gleich ob von dem Gesellschafter oder dem Insolvenzverwalter veranlasste – Beendigung des Nutzungsvertrages geknüpft ist. Während der Laufzeit des Vertrages bleibt folgerichtig die vertragliche Vergütungsvereinbarung wirksam. Durch den Hinweis auf das Sonderkündigungsrecht wird dem Insolvenzverwalter ein Weg vorgezeichnet, in Ausübung dieses Gestaltungsrechts den Nutzungsvertrag zu beenden und den Entgeltanspruch auf den Durchschnitt des vor Verfahrenseröffnung Geleisteten zu senken. Es wäre nicht einsichtig, warum der Insolvenzverwalter zwecks Reduzierung der Vergütung das Nutzungsverhältnis kündigen müsste, wenn er nach der Vorstellung des Gesetzgebers auch vertraglich nur das geminderte Entgelt schuldet. Vielmehr folgt daraus im Gegenschluss, dass der vertragliche Vergütungsanspruch, zu dem der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO keine Regelung treffen wollte, unangetastet bleibt. Darum ist während der Vertragslaufzeit das volle vereinbarte Entgelt als Masseverbindlichkeit zu erbringen.

Für dieses Verständnis spricht auch der Ausnahmecharakter des § 135 Abs. 3 InsO, der eine nach Streichung des Eigenkapitalersatzrechts entstandene Schutzlücke zu schließen sucht, indem das Aussonderungsrecht des Gesellschafters im Blick auf solche Gegenstände, die für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung sind, beschränkt wird49. Die Vorschrift gilt schon in ihrem unmittelbaren Anwendungsbereich nicht für jedes Aussonderungsgut. Die Vorschrift ist nicht einschlägig, wenn – wie im Streitfall – der Betrieb stillgelegt wird50. Als auf Aussonderungssachverhalte über betriebsnotwendige Gegenstände bezogene Ausnahmevorschrift ist § 135 Abs. 3 InsO einer erweiterten Auslegung auf Sachverhalte, in denen weder eine Betriebsfortführung beabsichtigt noch ein Aussonderungsanspruch erhoben wird, nicht zugänglich51.

Mithin setzt die Ermäßigung des Entgeltanspruchs gemäß § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO voraus, dass das vertragliche Besitzrecht der Gesellschaft beendet ist. Der Insolvenzverwalter hat nach dem Gesetzeswortlaut und den Gesetzesmaterialien, die ihm zwecks Minderung des Entgelts eine Kündigung des Nutzungsverhältnisses ansinnen52, gerade nicht die Möglichkeit, das Nutzungsverhältnis dauerhaft fortzuführen und während des ersten Jahres die nach § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ermäßigte Vergütung zu entrichten. Vielmehr sieht § 135 Abs. 3 Satz 2 InsO ein reduziertes Nutzungsentgelt nur vor, wenn der Gesellschafter seinen Aussonderungsanspruch spätestens nach einem Jahr durchsetzen kann. Allein auf der Grundlage des nach Beendigung des vertraglichen Nutzungsverhältnisses durch § 135 Abs. 3 InsO zwischen der Masse und dem Gesellschafter errichteten gesetzlichen Schuldverhältnisses kommt eine Minderung der Vergütung in Betracht53.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 29. Januar 2015 – IX ZR 279/13

  1. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 09.10.2014 – IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8 []
  2. BGH, Urteil vom 13.12 2012, aaO []
  3. BT-Drs. 16/6140, S. 56 []
  4. vgl. Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359 []
  5. BGBl. I S.2026 []
  6. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 58 f; vom 28.05.2013 – II ZR 83/12, WM 2013, 1646 Rn. 11 mwN []
  7. BGH, Urteil vom 07.12 1998 – II ZR 382/96, BGHZ 140, 147, 149 f mwN []
  8. BGH, aaO S. 150; Urteil vom 28.05.2013, aaO jeweils mwN []
  9. Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 93 []
  10. BGH, Urteil vom 28.05.2013, aaO mwN []
  11. BT-Drs. 16/6140, S. 56 []
  12. vgl. Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz, GmbHG, 5. Aufl., § 30 Rn. 78 ff []
  13. BT-Drs. 16/6140, aaO []
  14. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 41; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 174; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 36; Ulmer/Habersack, GmbHG Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 61; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 31; ders. in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 551, 554, 557 f; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 340; ders., ZIP 2010, 1, 6; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1359 f; aA Haas, ZInsO 2007, 617, 623 f; Marotzke, ZInsO 2009, 2073 f; Hölzle, ZIP 2009, 1939, 1946 []
  15. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  16. vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 39; Schröder, aaO []
  17. BT-Drs. 16/6140, S. 42, 56 []
  18. BT-Drs. 16/9737, aaO; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 328 []
  19. BT-Drs., aaO []
  20. BT-Drs. 16/6140, S. 56 []
  21. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/10, BGHZ 188, 363 Rn. 10; vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 14 ff; vom 18.07.2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 23 []
  22. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 44; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329; Spliedt, ZIP 2009, 149, 156 []
  23. vgl. Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 180 []
  24. BT-Drs. 16/6140, S. 56 []
  25. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  26. Schröder, aaO Rn. 179 []
  27. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 21; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 36; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 37; Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 465; HK-InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 55 f; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 447; Schröder, aaO Rn. 178 []
  28. BGH, Urteil vom 18.07.2013 – IX ZR 219/11, BGHZ 198, 64 Rn. 24 []
  29. BGH, Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 108/07, WM 2008, 1164 Rn. 10; vom 28.02.2012 – II ZR 115/11, WM 2012, 843 Rn. 18 []
  30. vgl. BGH, Urteil vom 18.07.2013, aaO []
  31. vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2006 – II ZR 76/04, BGHZ 166, 8 Rn.19; Gehrlein in Gehrlein/Witt/Volmer, GmbH-Recht in der Praxis, 3. Aufl., 9. Kap. Rn. 81 []
  32. vgl. BGH, Beschluss vom 19.03.2007 – II ZR 106/06, ZIP 2007, 1407; vom 26.04.2010 – II ZR 60/09, WM 2010, 1415 Rn. 5 []
  33. vgl. BGH, Urteil vom 14.12 1992 – II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 34 f; vom 11.07.1994 – II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 5; Ulmer/Habersack, GmbHG, 1. Aufl., §§ 32a/b Rn. 136; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 39 Rn. 27; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 20. Aufl., § 30 Anh. Rn. 42 []
  34. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  35. BT-Drs. aaO; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn. 173 []
  36. BT-Drs. aaO []
  37. Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 135 Rn. 23 []
  38. Uhlenbruck/Hirte, aaO; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 51; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 44; HK-InsO/Kleindiek, 7. Aufl., § 135 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 49; Bitter, ZIP 2010, 1, 11; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 448 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329 f; aA Gottwald/Haas/Hossfeld, Insolvenzrechtshandbuch, 4. Aufl., § 92 Rn. 474 []
  39. vgl. BT-Drs., aaO []
  40. vgl. allgemein BGH, Urteil vom 03.12 2009 – IX ZR 7/09, BGHZ 183, 269 Rn. 26 ff; vom 08.03.2012 – IX ZR 78/11, WM 2012, 706 Rn. 14 []
  41. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 52; Uhlenbruck/Hirte, aaO; Pape/Uhländer/Schluck-Amend, InsO, § 135 Rn. 40; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO; Fischer, aaO S. 448; Dahl/Schmitz, aaO S. 330; Schröder, aaO Rn.195; ähnlich Spliedt, ZIP 2009, 149, 157, der auf die Anordnung der vorläufigen Verwaltung abstellt; aA HK-InsO/Kleindiek, aaO § 135 Rn. 58; Bitter, aaO S. 12 []
  42. BGH, Urteil vom 13.12 2012 – IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10; vom 09.10.2014 – IX ZR 69/14, WM 2014, 2187 Rn. 8 []
  43. vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 56; BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  44. vgl. BT-Drs. 16/9737, aaO []
  45. Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45 []
  46. vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 56 []
  47. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  48. BT-Drs. 16/9737, aaO []
  49. vgl. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  50. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 47; Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 43 []
  51. vgl. BGH, Urteil vom 23.09.2010 – IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 35 []
  52. BT-Drs. 16/9737, S. 59 []
  53. Schmidt, DB 2008, 1727, 1732 f; ders., InsO, 18. Aufl., § 135 Rn. 37, 42; HK-InsO/Kleindiek, InsO, 7. Aufl., § 135 Rn. 51; Fischer in Festschrift Wellensiek, 2011, S. 443, 446; Ulmer/Habersack, GmbHG, Ergänzungsband MoMiG, § 30 Rn. 62; Graf-Schlicker/Neußner, InsO, 4. Aufl., § 135 Rn. 39; Schröder, Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, 2012, Rn.199; HmbKomm-InsO/Schröder, 5. Aufl., § 135 Rn. 56; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 45, 50; Rühle, ZIP 2009, 1358, 1361 f; aA Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 174; Scholz/Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 348; ders., ZIP 2010, 1, 13; Hirte, ZInsO 2008, 689, 693 f; Spliedt, ZIP 2009, 149, 157 f; Dahl/Schmitz, NZG 2009, 325, 329 []