Die Fondszeichner als Mitunternehmer

Mitun­ternehmer ist der­jenige Gesellschafter, der kumu­la­tiv Mitun­ternehmerini­tia­tive ent­fal­ten kann und Mitun­ternehmer­risiko trägt1.

Die Fondszeichner als Mitunternehmer
  • Mitun­ternehmerini­tia­tive bedeutet dabei vor allem Teil­nahme an unternehmerischen Entschei­dun­gen, wie sie z.B. Gesellschaftern oder diesen ver­gle­ich­baren Per­so­n­en als Geschäfts­führern, Prokuris­ten oder anderen lei­t­en­den Angestell­ten obliegen. Aus­re­ichend ist indes schon die Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschafter­recht­en, die wenig­stens den Stimm, Kon­troll- und Wider­spruch­srecht­en angenähert sind, die einem Kom­man­di­tis­ten nach dem Han­dels­ge­set­zbuch zuste­hen oder die den gesellschaft­srechtlichen Kon­troll­recht­en nach § 716 Abs. 1 des Bürg­er­lichen Geset­zbuchs entsprechen.
  • Mitun­ternehmer­risiko trägt, wer gesellschaft­srechtlich oder diesem Sta­tus wirtschaftlich ver­gle­ich­bar am Erfolg oder Mis­ser­folg eines gewerblichen Unternehmens teil­nimmt. Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteili­gung am Gewinn und Ver­lust sowie an den stillen Reser­ven des Anlagev­er­mö­gens ein­schließlich eines Geschäftswerts ver­mit­telt2.

Die ange­sproch­enen Merk­male kön­nen im Einzelfall mehr oder weniger aus­geprägt sein und ein gerin­geres mitun­ternehmerisches Risiko kann durch eine beson­ders starke Aus­prä­gung des Ini­tia­tivrechts aus­geglichen wer­den und umgekehrt. Bei­de Merk­male müssen jedoch vor­liegen. Ob dies der Fall ist, ist unter Berück­sich­ti­gung aller die rechtliche und wirtschaftliche Stel­lung ein­er Per­son ins­ge­samt bes­tim­menden Umstände zu würdi­gen3.

Von den Fondsini­tia­toren abgegebene Erk­lärun­gen kön­nen ohne die entsprechende Annahme durch die Kläger nicht zum Ver­lust von deren Mitun­ternehmer­stel­lung führen. Es ist insoweit zutr­e­f­fend, wenn die Kläger aus­führen, ein Gesellschafter könne durch die Erk­lärung eines Drit­ten nicht sein­er Stel­lung als Mitun­ternehmer ver­lustig gehen. Auch soweit man in den Erk­lärun­gen ein Ange­bot auf die Über­nahme der entsprechen­den Beteili­gung sehen wollte, hätte dies lediglich dazu geführt, dass die Kläger ihre Anteile im Moment der Ange­bot­san­nahme zum Nom­i­nal­w­ert an die GmbH hät­ten veräußern kön­nen. An ihrer bis zur Ange­bot­san­nahme beste­hen­den Haf­tung im Außen­ver­hält­nis und der nach dem Gesellschaftsver­trag der GbR beste­hen­den Teil­habe an den Ver­lus­ten bzw. ihrer Beteili­gung an den stillen Reser­ven hätte das aber nichts geän­dert. Es ist kann daher nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, das Mitun­ternehmer­risiko der Kläger habe sich bere­its mit der Abgabe der Erk­lärun­gen der Fondsini­tia­toren erhe­blich reduziert.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 21. Okto­ber 2015 — IV R 43/12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 21.07.2010 — IV R 63/07, BFH/NV 2011, 214, m.w.N. []
  2. BFH, Beschluss vom 25.06.1984 — GrS 4/82, BFHE 141, 405, BSt­Bl II 1984, 751, unter C.V.3.b cc und C.V.3.c der Gründe; vgl. auch BFH, Urteile vom 30.06.2005 — IV R 40/03, BFH/NV 2005, 1994, unter 1. der Gründe, und in BFH/NV 2011, 214, unter II. 1. der Gründe []
  3. vgl. BFH, Urteil vom 25.04.2006 — VIII R 74/03, BFHE 213, 358, BSt­Bl II 2006, 595 []