Die Instagram-Werbung der Influencerinnen

Der Bundesgerichtshofs hatte aktuell in drei Verfahren über die Frage zu entscheiden, ob Influencerinnen mit ihren Instagram-Beiträgen gegen die Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung verstoßen haben. 

Geklagt hatte in allen drei Verfahren ein Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht gehört. Die Influencerin sind Influencerinnen, die auf der Social-Media-Plattform Instagram auf ihren Instagram-Profilen Bilder veröffentlichen, die sie oftmals mit kurzen Begleittexten versehen. In einige Bilder haben sie sogenannte „Tap Tags“ eingefügt, die beim Anklicken von auf den Bildern zu sehenden Produkten wie etwa Bekleidung erscheinen und die Firmen oder Marken der Hersteller oder Anbieter dieser Produkte nennen. Beim Anklicken eines „Tap Tag“ wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet. Der Wettbewerbsverein sieht darin unzulässige Schleichwerbung und nimmt die Influencerinnen jeweils auf Unterlassung in Anspruch.

„Influencer I“ – Die Himbeer-Marmelade

Im ersten der drei jetzt entschiedenen Verfahren[1] veröffentlicht die Influencerin auf Instagram insbesondere Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps. Darüber hinaus unterhält sie eine gewerbliche Internetseite, auf der sie Fitnesskurse und Personaltrainings gegen Entgelt anbietet und einen Online-Shop betreibt. Wird das Profil der Influencerin bei Instagram aufgerufen, erscheint unter anderem ein Hinweis auf diese Internetadresse. Einer der vom Wettbewerbsverein beanstandeten Instagram-Beiträge betrifft eine „Raspberry Jam“ (Himbeer Marmelade). Beim Anklicken des abgebildeten Produkts erscheint ein „Tap Tag“ mit dem Namen des Herstellers. Beim Anklicken des „Tap Tags“ wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Für diesen Beitrag hat die Influencerin von dem Hersteller eine Gegenleistung erhalten.

Das erstinstanzlich hiermit befasste Landgericht Göttingen hat die Influencerin antragsgemäß verurteilt[2], das Oberlandesgericht Braunschweig die Berufung der Influencerin zurückgewiesen[3]. Landgericht und Oberlandesgericht haben angenommen, dem Wettbewerbsverein stehe ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG zu. Der Bundesgerichtshof hat dies nun bestätigt und auch die gegen das Berufungsurteil gerichtete Revision der Influencerin zurückgewiesen:

Die streitgegenständlichen Instagram-Beiträge sind geschäftliche Handlungen der Influencerin im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zugunsten ihres eigenen Unternehmens sowie jedenfalls des fremden Unternehmens, von dem sie eine Gegenleistung für den Beitrag zur „Raspberry Jam“ erhalten hat. Dieser Beitrag ist nicht hinreichend deutlich als Werbung gekennzeichnet. Dies rechtfertigt das beantragte Verbot.

Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags – abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält – allerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit „Tap Tags“ versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bedarf der umfassenden Würdigung durch das Tatgericht, an der es im Streitfall hinsichtlich der weiteren Beiträge, für deren Veröffentlichung eine Gegenleistung nicht festgestellt ist, fehlt.

Der die „Raspberry Jam“ betreffende Beitrag, für den die Influencerin eine Gegenleistung des Herstellers erhalten hat, verstößt gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieses Herstellers zu fördern, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Verbraucher erkennen, dass die Influencerin mit der Veröffentlichung von Beiträgen auf ihrem Instagram-Profil zugunsten ihres eigenen Unternehmens handelt. Für die Verbraucher muss gerade der Zweck eines Beitrags, ein fremdes Unternehmen zu fördern, erkennbar sein. Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines solchen mit „Tap Tags“ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Darüber hinaus verstößt der Beitrag zur „Raspberry Jam“ gegen § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV, weil die darin liegende kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung nicht klar als solche zu erkennen ist.

Das Fehlen von Feststellungen zum werblichen Überschuss der übrigen Beiträge wirkt sich auf den Bestand des Berufungsurteils nicht aus, weil die unter Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform – das Instagram Profil der Influencerin – geltend gemachten Ansprüche schon im Blick auf die geschäftliche Handlung der Influencerin zugunsten des Unternehmens begründet sind, das für die Veröffentlichung des Beitrags zur „Raspberry Jam“ eine Gegenleistung erbracht hat.

„Influencer II“ – Selfies mit 1,7 Mio. Followern

Im zweiten Fall[4] unterhält die Influencerin bei Instagram einen Account, der von ihr überwiegend kommerziell genutzt wird und von 1,7 Millionen Nutzern abonniert war. Der Account ist verifiziert und daher am Anfang des Profils mit einem blauen Haken versehen. Die Influencerin veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen. 

Das Landgericht Hamburg hat die Influencerin erstinstanzlich antragsgemäß verurteilt[5]. Auf deren Berufung hat dagegen das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg die Klage abgewiesen[6] und angenommen, dem Wettbewerbsverein stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 sowie § 3a UWG in Verbindung § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG oder § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV zu. Der Bundesgerichtshof hat das klageabweisende Berufungsurteil bestätigt und die hiergegen gerichtete Revision des Wettbewerbsvereins zurückgewiesen:

Die beanstandeten Beiträge stellen nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts geschäftliche Handlungen der Influencerin dar. Soweit diese geschäftlichen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der Influencerin erfolgten, liegt kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich dieser kommerzielle Zweck nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des Oberlandesgerichts unmittelbar aus den Umständen ergibt. Soweit die Influencerin zugunsten anderer Unternehmen gehandelt hat, kann gleichfalls kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG angenommen werden, weil dieses Verhalten der Influencerin den Vorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genügt. Danach muss bei absatzfördernden Äußerungen in Telemedien zwar kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein. Die beanstandeten Beiträge stellen aber mangels Gegenleistung eines Dritten keine kommerzielle Kommunikation bzw. keine Werbung im Sinne dieser Vorschriften dar. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um bereichsspezifische Spezialvorschriften, die den Anwendungsbereich der allgemeinen lauterkeitsrechtlichen Bestimmung des § 5a Abs. 6 UWG einschränken.

Die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG liegen gleichfalls schon deshalb nicht vor, weil es an einer Finanzierung der beanstandeten Beiträge durch Dritte fehlt.

„Influencer III“ – Lifestyle mit bezahlter Partnerschaft

Im dritten Fall[7] veröffentlicht die Influencerin auf Instagram regelmäßig Bilder von sich selbst, oftmals mit kurzen Begleittexten. Darin beschäftigt sie sich vor allem mit Themen wie Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Diejenigen Instagram-Beiträge, für die die Influencerin nach eigenem Bekunden von den verlinkten Unternehmen bezahlt wird, kennzeichnet sie mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit …“. Die hier streitgegenständlichen Beiträge enthielten keine entsprechende Kennzeichnung. 

Hier hat das erstinstanzlich damit befasste Landgericht München I die Klage des Wettbewerbsvereins abgewiesen[8], das Oberlandesgericht München dessen Berufung zurückgewiesen[9]. Auch hier hat der Bundesgerichtshof diese Entscheidung bestätigt und die Revision des Wettbewerbsvereins zurückgewiesen:

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts München stellen die beanstandeten Beiträge zwar geschäftliche Handlungen der Influencerin zugunsten des eigenen Unternehmens dar und kann auch ein geschäftliches Handeln zugunsten fremder Unternehmen nicht ausgeschlossen werden. Soweit die geschäftlichen Handlungen zugunsten des eigenen Unternehmens der Influencerin erfolgten, liegt jedoch kein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG vor, weil sich dieser kommerzielle Zweck nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des Oberlandesgerichts unmittelbar aus den Umständen ergibt. Hinsichtlich geschäftlicher Handlungen zugunsten fremder Unternehmen scheidet die Annahme eines Verstoßes gegen § 5a Abs. 6 UWG aus, weil die Influencerin für die beanstandeten Beiträge keine Gegenleistung erhalten hat und diese Beiträge daher den vorrangigen Spezialvorschriften des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV genügen (siehe dazu die vorstehenden Ausführungen zum Verfahren „Influencer II“ – I ZR 125/20)). Ein Verstoß gegen Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG liegt danach ebenfalls nicht vor. 

Bundesgerichtshof, Urteile vom 9. September 2021 – I ZR 90/20 – I ZR 125/20 und I ZR 126/30

  1. BGH – I ZR 90/20[]
  2. LG Göttingen, Urteil vom 13.11.2019 – 3 O 22/19[]
  3. OLG Braunschweig, Urteil vom 13.05.2020 – 2 U 78/19[]
  4. BGH – I ZR 125/20[]
  5. LG Hamburg, Urteil vom 28.03.2019 – 403 HKO 127/18[]
  6. OLG Hamburg, Urteil vom 02.07.2020 – 15 U 142/19[]
  7. BGH – I ZR 126/30[]
  8. LG München I, Urteil vom 29.04.2019 – 4 HK O 14312/18[]
  9. OLG München, Urteil vom 25.06.2020 – 29 U 2333/19[]