Die Mar­ke als Abkür­zung

Ob der Ver­kehr eine Mar­ke (hier: „ECR-Award“) als beschrei­ben­de Anga­be oder Abkür­zung erkennt, ist anhand der Mar­ke selbst zu beur­tei­len. Der Inhalt des Dienst­leis­tungs­ver­zeich­nis­ses kann zur Ermitt­lung des Ver­kehrs­ver­ständ­nis­ses nicht her­an­ge­zo­gen wer­den.

Die Mar­ke als Abkür­zung

Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist der Ein­tra­gungs­an­trag zurück­zu­wei­sen, wenn der ange­mel­de­ten Mar­ke im Hin­blick auf die Waren oder Dienst­leis­tun­gen, für die sie ein­ge­tra­gen wer­den soll, jeg­li­che Unter­schei­dungs­kraft fehlt. Unter­schei­dungs­kraft im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist die einer Mar­ke inne­woh­nen­de (kon­kre­te) Eig­nung; vom Ver­kehr als Unter­schei­dungs­mit­tel auf­ge­fasst zu wer­den, das die in Rede ste­hen­den Waren oder Dienst­leis­tun­gen als von einem bestimm­ten Unter­neh­men stam­mend kenn­zeich­net und damit von den­je­ni­gen ande­rer Unter­neh­men unter­schei­det [1]. Die Haupt­funk­ti­on der Mar­ke besteht dar­in, die Ursprungs­iden­ti­tät der gekenn­zeich­ne­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu gewähr­leis­ten. Da allein das Feh­len jeg­li­cher Unter­schei­dungs­kraft ein Ein­tra­gungs­hin­der­nis begrün­det, ist ein groß­zü­gi­ger Maß­stab anzu­le­gen, so dass jede auch noch so gerin­ge Unter­schei­dungs­kraft genügt, um das Schutz­hin­der­nis zu über­win­den [2].

Maß­geb­lich für die Unter­schei­dungs­kraft einer Mar­ke ist die mut­maß­li­che Wahr­neh­mung eines nor­mal infor­mier­ten, ange­mes­sen auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­chers der frag­li­chen Waren oder Dienst­leis­tun­gen [3]. Die­ser wird die Mar­ke so wahr­neh­men, wie sie ihm ent­ge­gen­tritt, ohne sie einer ana­ly­sie­ren­den Betrach­tung zu unter­zie­hen [4].

Gegen­stand der Prü­fung im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren ist grund­sätz­lich das ange­mel­de­te Zei­chen als Gan­zes [5]. Besteht das ange­mel­de­te Zei­chen aus meh­re­ren Bestand­tei­len, darf sich die Prü­fung nicht dar­auf beschrän­ken, ob Ein­tra­gungs­hin­der­nis­se hin­sicht­lich eines oder meh­re­rer Zei­chen­be­stand­tei­le bestehen. Die Ein­tra­gung ist viel­mehr nur zu ver­sa­gen, wenn das ange­mel­de­te Zei­chen in sei­ner Gesamt­heit die Vor­aus­set­zun­gen eines Schutz­hin­der­nis­ses erfüllt. Eine Prü­fung der Gesamt­heit der Bestand­tei­le des Zei­chens ist auch des­halb erfor­der­lich, weil Bestand­tei­le, die für sich betrach­tet nicht unter­schei­dungs­kräf­tig sind, in ihrer Kom­bi­na­ti­on unter­schei­dungs­kräf­tig sein kön­nen [6].

Für das Vor­lie­gen des Schutz­hin­der­nis­ses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG reicht es aus, wenn das ange­mel­de­te Zei­chen ver­schie­de­ne Bedeu­tun­gen hat, sein Inhalt vage ist oder nur eine der mög­li­chen Bedeu­tun­gen die Waren oder Dienst­leis­tun­gen beschreibt. Der allein durch die Exis­tenz ver­schie­de­ner Deu­tungs­mög­lich­kei­ten her­vor­ge­ru­fe­ne Inter­pre­ta­ti­ons­auf­wand des Ver­kehrs reicht für die Beja­hung einer Unter­schei­dungs­kraft nicht aus [7].

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt [8] hat das Ein­tra­gungs­hin­der­nis des Feh­lens jeg­li­cher Unter­schei­dungs­kraft im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG bejaht, weil es sich bei dem ange­mel­de­ten Zei­chen um eine beschrei­ben­de Anga­be han­de­le. Die Abkür­zung „ECR“ ste­he nicht nur für „Effi­ci­ent Con­su­mer Respon­se“, son­dern unter ande­rem auch für die Begrif­fe „Earth Cen­te­red Rota­ti­on“, „El Char­co“, „Elec­tro Coat Repla­ce­ment“, „Elec­tro­nic Cash Regis­ter“, „Elec­tro­nic Com­bat Recon­nais­sance“, „Engi­neer Chan­ge Request“, „Exten­ded Con­trol Regis­ter“ oder „Elek­tri­sche Stra­ßen­bahn Elber­feld-Cro­nen­berg-Rem­scheid“. Wel­che kon­kre­te Bedeu­tung der Begriff „ECR“ tat­säch­lich habe, las­se sich ohne Berück­sich­ti­gung der Dienst­leis­tun­gen, wel­che die streit­ge­gen­ständ­li­che Anmel­dung bean­spru­che, kaum ergrün­den. Im kon­kre­ten Zusam­men­hang mit den bean­spruch­ten Dienst­leis­tun­gen wer­de der ange­spro­che­ne Ver­kehr auch ohne eine ana­ly­sie­ren­de Betrach­tungs­wei­se die ange­mel­de­te Mar­ke in dem von dem Deut­schen Patent- und Mar­ken­amt ange­nom­me­nen Sinn deu­ten und in der dar­in ent­hal­te­nen Abkür­zung „ECR“ einen Hin­weis auf die prä­mier­te Leis­tung sehen. Das ange­spro­che­ne Publi­kum wer­de auf­grund der Viel­zahl der Bedeu­tun­gen der Abkür­zung „ECR“ nicht zwin­gend die opti­mier­te Lager­lo­gis­tik als The­ma erken­nen; es wer­de jedoch den Begriff nicht als Hin­weis auf die betrieb­li­che Her­kunft, son­dern auf einen „the­ma­tisch bestimm­ten“ Preis auf­fas­sen.

Die­sen Aus­füh­run­gen kann der Bun­des­ge­richts­hof nicht zustim­men. Aus ihnen ergibt sich nicht, dass der ange­spro­che­ne inlän­di­sche Ver­kehr „ECR-Award“ ohne wei­te­res und ohne Unklar­hei­ten als bekann­te und gebräuch­li­che Abkür­zung für „Effi­ci­ent-Con­su­mer-Respon­se-Award“ erkennt. Viel­mehr ist der Ver­kehr nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts ohne Berück­sich­ti­gung der im Ver­zeich­nis ange­ge­be­nen Dienst­leis­tun­gen nicht in der Lage, „ECR“ als Abkür­zung für „Effi­ci­ent Con­su­mer Respon­se“ zu begrei­fen. Zu dem gegen­tei­li­gen Ergeb­nis ist das Bun­des­pa­tent­ge­richt nur dadurch gelangt, dass es rechts­feh­ler­haft zur Ermitt­lung des Ver­kehrs­ver­ständ­nis­ses den Inhalt des Dienst­leis­tungs­ver­zeich­nis­ses her­an­ge­zo­gen hat. Die Rechts­be­schwer­de weist zutref­fend dar­auf hin, dass das Ver­zeich­nis der Waren oder Dienst­leis­tun­gen dem die Mar­ke wahr­neh­men­den Ver­kehr nicht bekannt ist. Nur des­sen Ver­ständ­nis anhand der Mar­ke selbst und der mit ihr gekenn­zeich­ne­ten Dienst­leis­tun­gen ist maß­ge­bend für die Fra­ge, ob eine Mar­ke als beschrei­ben­de Anga­be oder Abkür­zung ver­stan­den wer­den kann [9]. Ohne Kennt­nis des Inhalts des Dienst­leis­tungs­ver­zeich­nis­ses kann der Ver­kehr der ange­mel­de­ten Mar­ke nach den Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts kei­ne bestimm­te, ohne wei­te­res beschrei­ben­de Bedeu­tung bei­le­gen.

Dies gilt selbst dann, wenn das Zei­chen im Zusam­men­hang mit einer Preis­ver­lei­hung im Bereich „Effi­ci­ent Con­su­mer Respon­se“ benutzt wird, weil sich auch in die­sem Fall kein die Dienst­leis­tun­gen glatt beschrei­ben­der Begriff ergibt. Wie aus den Aus­füh­run­gen des Deut­schen Patent- und Mar­ken­amts folgt, auf die das Bun­des­pa­tent­ge­richt ver­wie­sen hat, ist die­ser Begriff nicht ein­fach durch Über­set­zung der eng­li­schen Wör­ter zu ermit­teln. Das Deut­sche Patentund Mar­ken­amt hat viel­mehr ange­nom­men, die Wort­fol­ge bezeich­ne eine Initia­ti­ve zur Zusam­men­ar­beit zwi­schen Her­stel­lern und Händ­lern, die auf Kos­ten­re­duk­ti­on und bes­se­re Befrie­di­gung von Kon­su­men­ten­be­dürf­nis­sen abzielt. Dage­gen ist das Bun­des­pa­tent­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, „Effi­ci­ent Con­su­mer Respon­se“ beschrei­be ein Kon­zept zur opti­mier­ten Lager­lo­gis­tik, ohne dass deut­lich wird, wie das Bun­des­pa­tent­ge­richt zu die­sem Ver­kehrs­ver­ständ­nis gelangt ist.

Da nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Bun­des­pa­tent­ge­richts nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass es sich bei der ange­mel­de­ten Wort­mar­ke „ECR-Award“ um eine beschrei­ben­de Anga­be han­delt, kann die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung auch nicht mit der nicht näher begrün­de­ten Auf­fas­sung des Bun­des­pa­tent­ge­richts auf­recht­erhal­ten wer­den, dass hin­sicht­lich der ange­mel­de­ten Dienst­leis­tun­gen ein Frei­hal­te­be­dürf­nis im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG besteht.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 22. Mai 2014 – I ZB 64/​13

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 21.01.2010 C398/​08, Slg. 2010, I535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 Audi [Vor­sprung durch Tech­nik]; BGH, Beschluss vom 21.12 2011 – I ZB 56/​09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 Link eco­no­my; Beschluss vom 04.04.2012 – I ZB 22/​11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 Star­sat; Beschluss vom 22.11.2012 – I ZB 72/​11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 Kalei­do[]
  2. BGH, Beschluss vom 04.12 2008 – I ZB 48/​08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 Will­kom­men im Leben; Beschluss vom 24.06.2010 – I ZB 115/​08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR!; Beschluss vom 19.02.2014 – I ZB 3/​13, GRUR 2014, 569 Rn. 10 = WRP 2014, 573 – HOT[]
  3. EuGH, Urteil vom 08.05.2008 C304/​06, Slg. 2008, I3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15.01.2009 – I ZB 30/​06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 STREETBALL; BGH, GRUR 2013, 731 Rn. 11 Kalei­do; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 11 – HOT[]
  4. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 Link eco­no­my[]
  5. vgl. BGH, GRUR 2002, 884, 885 B2 alloy[]
  6. BGH, Beschluss vom 10.06.2010 – I ZB 39/​09, GRUR 2011, 65 Rn. 10 = WRP 2011, 65 Buch­sta­be T mit Strich[]
  7. BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 52/​08, GRUR 2009, 952 Rn. 15 = WRP 2009, 960 Deutsch­land­Card; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 11 – HOT; Ingerl/​Rohnke, Mar­kenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 131 f.; Strö­be­le in Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 113[]
  8. BPatG, Beschluss vom 08.07.2013 – 27 W(pat) 521/​13[]
  9. EuGH, Urteil vom 15.03.2012 C90/​11 und C91/​11, GRUR 2012, 616 Rn. 37 f. – MMF/​NAI[]