Die Mar­ke aus dem Zei­chen­trick­film – und ihre rechts­er­hal­ten­de Benutzung

Die rechts­er­hal­ten­de Benut­zung einer Mar­ke im Sin­ne von § 26 Abs. 1 Mar­kenG erfor­dert, dass die Mar­ke in übli­cher und sinn­vol­ler Wei­se für die Ware ver­wen­det wird, für die sie ein­ge­tra­gen ist [1]. Wird die Mar­ke in einer von der Ein­tra­gung abwei­chen­den Form benutzt, liegt eine rechts­er­hal­ten­de Benut­zung nach § 26 Abs. 3 Mar­kenG nur vor, wenn die Abwei­chun­gen den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Mar­ke nicht ver­än­dern. Das ist dann der Fall, wenn der Ver­kehr das abwei­chend benutz­te Zei­chen gera­de bei Wahr­neh­mung der Unter­schie­de dem Gesamt­ein­druck nach noch mit der ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke gleich­setzt, das heißt in der benutz­ten Form noch die­sel­be Mar­ke sieht [2].

Die Mar­ke aus dem Zei­chen­trick­film – und ihre rechts­er­hal­ten­de Benutzung

Die­se Maß­stä­be hat das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg sei­ner Ent­schei­dung zugrun­de gelegt. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on hat es auch nicht aus­schließ­lich auf den Wort­be­stand­teil „Duff Beer“ abge­stellt und damit die Beur­tei­lung des Gesamt­ein­drucks der Zei­chen für ent­behr­lich gehal­ten. Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat sämt­li­che Ele­men­te der bei­den zusam­men­ge­setz­ten Zei­chen in den Blick genom­men. Es hat sei­ner Beur­tei­lung aus­drück­lich die Unter­schie­de in der Schrift­art der Wort­fol­ge „Duff BEER“ und der Ver­wen­dung von Groß- und Klein­buch­sta­ben in dem Wort „BEER“, die unter­schied­li­che gra­fi­sche Gestal­tung der Zei­chen, die unter­schied­li­che Farb­ge­bung sowie die Hin­zu­fü­gung der Wor­te „the legen­da­ry“ auf dem tat­säch­lich benutz­ten Eti­kett zugrun­de gelegt.

Ver­geb­lich wen­det sich die Revi­si­on fer­ner gegen die Fest­stel­lung des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, dass die Unter­schie­de zwi­schen der Streit­mar­ke und den ver­wen­de­ten Fla­schen­eti­ket­ten den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Mar­ke nach der Ver­kehrs­an­schau­ung nicht ver­än­dert hätten.

Die Beur­tei­lung, ob eine abwei­chen­de Benut­zung den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Mar­ke ver­än­dert, ist grund­sätz­lich dem Tatrich­ter vor­be­hal­ten und im Revi­si­ons­ver­fah­ren nur ein­ge­schränkt, ins­be­son­de­re auf zutref­fen­de Rechts­an­wen­dung und die Beach­tung der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung, über­prüf­bar [3].

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat ange­nom­men, Schwer­punkt der Kenn­zeich­nung sei die Bezeich­nung „Duff Beer“. Die­se ste­he sowohl bei der ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke als auch auf dem ver­wen­de­ten Eti­kett im Mit­tel­punkt. Die prä­gen­de Bezeich­nung „Duff Beer“ befin­de sich jeweils inner­halb eines ova­len Gebil­des. Den hin­zu­ge­füg­ten gra­fi­schen Gestal­tun­gen wer­de kei­ne eige­ne maß­ge­ben­de kenn­zeich­nen­de Wir­kung bei­gemes­sen. Dies gel­te auch im Hin­blick auf die unter­schied­li­che farb­li­che Gestal­tung. Die Farb­ge­bung sei bei Bie­re­ti­ket­ten zweit­ran­gig, weil Braue­rei­en im Regel­fall ihre ein­heit­li­che Mar­ke je nach eti­ket­tier­ter Bier­sor­te mit unter­schied­li­chen Farb­ge­stal­tun­gen ver­sä­hen. Unschäd­lich sei auch die Ver­wen­dung des Schrift­zu­ges „the legen­da­ry“ auf dem Eti­kett. Inso­weit han­de­le es sich um einen beschrei­ben­den oder sonst ein­deu­tig nicht her­kunfts­kenn­zeich­nen­den Begriff, der mit dem Wort­zei­chen „Duff Beer“ nicht zu einem ein­heit­li­chen Zei­chen verschmelze.

Die­se tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richt lässt kei­ne Rechts­feh­ler erkennen.

Aller­dings kommt es für die Beur­tei­lung des kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ters eines zusam­men­ge­setz­ten Zei­chens nicht dar­auf an, ob ein ein­zel­ner Zei­chen­be­stand­teil für sich genom­men über Unter­schei­dungs­kraft ver­fügt oder durch wel­che Bestand­tei­le ein zusam­men­ge­setz­tes Zei­chen geprägt wird [4]. Von einer der­ar­ti­gen „Prä­gung“ im Sin­ne der für die Prü­fung einer Ver­wechs­lungs­ge­fahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 Mar­kenG maß­ge­ben­den Grund­sät­ze ist das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg im Streit­fall jedoch nicht aus­ge­gan­gen. Es hat viel­mehr sei­ner Beur­tei­lung der Sache nach zutref­fend die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zugrun­de gelegt, wonach Unter­schie­de in der gra­phi­schen Gestal­tung den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke nicht ver­än­dern, wenn sie für den Gesamt­ein­druck nicht ins Gewicht fal­len, weil die gra­phi­schen Ele­men­te nur eine Ver­zie­rung dar­stel­len oder der Ver­kehr ihnen aus ande­ren Grün­den kei­ne Bedeu­tung für den kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Kla­ge­mar­ke und der benutz­ten Form bei­misst [5].

Ohne Erfolg wen­det sich die Revi­si­on gegen die tatrich­ter­li­che Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze durch das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg. Die­ses hat zutref­fend auf das Ver­ständ­nis des durch die Streit­mar­ke und das benutz­te Eti­kett ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­ses der Bier­kon­su­men­ten abge­stellt und hat auf die­ser Grund­la­ge im Rah­men der Beur­tei­lung des Gesamt­ein­drucks von Streit­mar­ke und ver­wen­de­tem Eti­kett dem Wort­be­stand­teil „Duff Beer“ rechts­feh­ler­frei eine maß­ge­ben­de Bedeu­tung beigemessen.

Bei aus Wort- und Bild­be­stand­tei­len kom­bi­nier­ten Bezeich­nun­gen ori­en­tiert sich der Ver­kehr nach der all­ge­mei­nen Lebens­er­fah­rung in der Regel maß­geb­lich am Wort­be­stand­teil, weil es im All­ge­mei­nen für die Ver­kehrs­teil­neh­mer am ein­fachs­ten ist, die unter der Mar­ke ange­bo­te­ne Ware mit Hil­fe des Wort­be­stand­teils zu bezeich­nen [6]. Zwar kann den Bild­be­stand­tei­len im Rah­men der gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung erheb­li­che Bedeu­tung zukom­men, wenn der Wort­be­stand­teil nur gerin­ge Kenn­zeich­nungs­kraft auf­weist [7]. Der Wort­be­stand­teil „Duff“ hat jedoch im Hin­blick auf die Ware „Bier“ im Inland kei­ner­lei beschrei­ben­de Anklän­ge. Er ist auf­grund der Kür­ze und Prä­gnanz als Her­kunfts­be­zeich­nung viel­mehr beson­ders geeig­net. Abwei­chen­des macht auch die Revi­si­on nicht gel­tend. Hin­zu kommt, dass die Benut­zung des Wort­be­stand­teils der Bezeich­nung ins­be­son­de­re bei münd­li­chen Bestel­lun­gen in Gast­wirt­schaf­ten erfor­der­lich ist [8].

Aus Rechts­grün­den nicht zu bean­stan­den ist fer­ner die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, der gra­fi­schen Gestal­tung der Streit­mar­ke und des ver­wen­de­ten Eti­ketts wer­de kei­ne eige­ne maß­ge­ben­de kenn­zeich­nen­de Wir­kung beigemessen.

Der Ver­kehr ist dar­an gewöhnt, dass ihm auf Eti­ket­ten von Bier­fla­schen regel­mä­ßig bild­li­che Bestand­tei­le mit deko­ra­ti­vem Cha­rak­ter begeg­nen [8]. Auch in der Abwei­chung der farb­li­chen Gestal­tung der bild­li­chen Ele­men­te hat das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg in revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se kei­ne Ver­än­de­rung des kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ters der Streit­mar­ke gese­hen. Die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, die Farb­ge­bung bei Bie­re­ti­ket­ten sei zweit­ran­gig, weil Braue­rei­en im Regel­fall ihre ein­heit­li­che Mar­ke je nach eti­ket­tier­ter Bier­sor­te mit unter­schied­li­cher Farb­ge­stal­tung ver­se­hen, ist nicht erfah­rungs­wid­rig. Der Umstand, dass die Benut­zungs­form eine ande­re Schrift­art und eine ande­re Schrift­far­be als die ein­ge­tra­ge­ne Mar­ke ver­wen­det, steht einer rechts­er­hal­ten­den Benut­zung eben­falls nicht ent­ge­gen, wenn dies die Kenn­zeich­nungs­kraft der Streit­mar­ke nicht ver­än­dert [9]. So ver­hält es sich auch im Streit­fall. Die Revi­si­on macht nicht gel­tend, dass die hier in Rede ste­hen­den Schrift­ar­ten oder Schrift­far­ben vom Ver­kehr im Hin­blick auf die Ware „Bier“ als unge­wöhn­lich oder sonst kenn­zeich­nend wahr­ge­nom­men werden.

Der Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs steht auch der Umstand nicht ent­ge­gen, dass sowohl die Streit­mar­ke als auch das ver­wen­de­te Eti­kett nach Art eines Emblems gestal­tet sind. Es besteht kein Erfah­rungs­satz, wonach der Ver­kehr Wort- und Bild­ele­men­te, die ihm in Form eines Emblems ent­ge­gen­tre­ten, stets als ein­heit­li­ches Zei­chen wahr­nimmt [10].

Ohne Erfolg rügt die Revi­si­on, das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg habe den vom Bun­des­ge­richts­hof in der Ent­schei­dung „Kap­pa“ [11] for­mu­lier­ten Erfah­rungs­satz nicht ange­wen­det, wonach eine Zei­chen­ähn­lich­keit auf­grund pho­ne­ti­scher Über­ein­stim­mung der Wort­be­stand­tei­le durch Abwei­chun­gen in der Bild­ge­stal­tung neu­tra­li­siert wer­den kön­ne, wenn die mit den Zei­chen gekenn­zeich­ne­ten Waren regel­mä­ßig nur auf Sicht gekauft wür­den. Die­ser Erfah­rungs­satz kom­me auch im Streit­fall in Betracht, weil Bier regel­mä­ßig auf Sicht gekauft werde.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat aller­dings in der Ent­schei­dung „Kap­pa“ einen sol­chen Erfah­rungs­satz nicht auf­ge­stellt, son­dern es offen­ge­las­sen, ob im Rah­men der Prü­fung der Ver­wechs­lungs­ge­fahr eine nach dem Klang zu beja­hen­de Iden­ti­tät oder Ähn­lich­keit ein­an­der gegen­über­ste­hen­der Zei­chen auch durch Abwei­chun­gen im Bild in einem Maße neu­tra­li­siert wer­den kann, dass eine Zei­chen­ähn­lich­keit und damit eine Ver­wechs­lungs­ge­fahr aus­schei­det. Eine sol­che Neu­tra­li­sie­rung kom­me – im Rah­men der Prü­fung der Ver­wechs­lungs­ge­fahr – allen­falls dann in Betracht, wenn die mit den Zei­chen gekenn­zeich­ne­ten Waren regel­mä­ßig nur auf Sicht gekauft wür­den [12]. Die­se im Rah­men der Prü­fung einer Ver­wechs­lungs­ge­fahr ange­stell­ten Erwä­gun­gen sind für die grund­le­gend anders gela­ger­te Fra­ge einer rechts­er­hal­ten­den Benut­zung nicht maß­ge­bend [13]. Im Übri­gen ist vor­lie­gend weder vom Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg fest­ge­stellt noch von den Par­tei­en vor­ge­tra­gen wor­den, dass die mit der Streit­mar­ke gekenn­zeich­ne­te Ware „Bier“ regel­mä­ßig nur auf Sicht gekauft wird. Im Hin­blick dar­auf, dass Bier wie dar­ge­legt etwa in Gast­stät­ten auf münd­li­che Bestel­lung nach­ge­fragt wird, liegt eine dahin­ge­hen­de Annah­me viel­mehr eher fern.

Die Hin­zu­fü­gung der Wort­fol­ge „the legen­da­ry“ auf dem benutz­ten Bie­re­ti­kett steht dem kenn­zeich­nen­den Cha­rak­ter der Streit­mar­ke eben­falls nicht ent­ge­gen. Die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, dass es sich inso­weit um die Hin­zu­fü­gung eines beschrei­ben­den oder sonst ein­deu­tig nicht her­kunfts­kenn­zeich­nen­den Begriffs han­delt, der mit dem ein­ge­tra­ge­nen Wort­zei­chen nicht zu einem ein­heit­li­chen Zei­chen ver­schmilzt, ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den, ins­be­son­de­re nicht erfahrungswidrig.

Die Revi­si­on macht wei­ter gel­tend, das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg habe bei sei­ner Beur­tei­lung zu Unrecht den Umstand unbe­rück­sich­tigt gelas­sen, dass die Bezeich­nung „Duff Beer“ ihren Ursprung in der seit 1991 ohne Unter­bre­chung im deut­schen Fern­se­hen gesen­de­ten Zei­chen­trick­se­rie „The Simp­sons“ habe und dort das Lieb­lings­bier der Haupt­fi­gur „Homer Simp­son“ kenn­zeich­ne. Vor die­sem Hin­ter­grund müs­se der gra­fi­schen Gestal­tung, die bei der benutz­ten Form der in der Zei­chen­trick­se­rie ver­wen­de­ten Eti­kett­ge­stal­tung von „Duff Beer“ wesent­lich ähn­li­cher sei als bei der Streit­mar­ke, eine eige­ne maß­geb­li­che kenn­zeich­nen­de Wir­kung bei­gemes­sen wer­den, da sie den ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­sen die Zuord­nung zur Zei­chen­trick­se­rie ermög­li­che. Die­se Rüge ver­hilft der Revi­si­on eben­falls nicht zum Erfolg.

Im Streit­fall besteht aller­dings die Beson­der­heit, dass die zum Gegen­stand der Streit­mar­ke gemach­te Bezeich­nung „Duff Beer“ ihren Ursprung in einer Zei­chen­trick­se­rie hat und im Wege der „umge­kehr­ten Pro­dukt­plat­zie­rung“ Ver­wen­dung für eine in der rea­len Welt ver­trie­be­ne Ware gefun­den hat [14]. Die­ser Umstand hat jedoch im Streit­fall kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Fra­ge der rechts­er­hal­ten­den Benut­zung der Streit­mar­ke im Sin­ne von § 26 Abs. 3 Satz 1 Mar­kenG.

Die Revi­si­on weist zwar zutref­fend dar­auf hin, dass die­je­ni­gen Ver­brau­cher, die die Zei­chen­trick­se­rie „The Simp­sons“ und die dort vor­kom­men­de „Bier­mar­ke“ ken­nen, sich mög­li­cher­wei­se nicht allein am Wort­be­stand­teil von Streit­mar­ke und benutz­ter Form ori­en­tie­ren wer­den. Auf­grund der Beson­der­heit, dass ein fik­tio­na­les Pro­dukt in die rea­le Welt über­nom­men wird, mögen die gra­fi­schen Bestand­tei­le der in Rede ste­hen­den Zei­chen für die­se Ver­brau­cher auch eine Bedeu­tung im Rah­men der Beur­tei­lung des Gesamt­ein­drucks haben. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­si­on kann aber im Streit­fall bei der Bestim­mung der maß­ge­ben­den Ver­kehrs­krei­se nicht allein auf die Ver­brau­cher abge­stellt wer­den, die die fik­ti­ve Mar­ke aus der Zei­chen­trick­se­rie kennen.

Bei der Prü­fung der rechts­er­hal­ten­den Benut­zung durch eine von der Ein­tra­gung der Mar­ke abwei­chen­de Form im Sin­ne von § 26 Abs. 3 Mar­kenG ist auf die Ver­kehrs­auf­fas­sung abzu­stel­len [15]. Dabei kann zur Bestim­mung der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se, zum Maß­stab des nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­chers und zu den Regeln über die Fest­stel­lung der Ver­kehrs­auf­fas­sung grund­sätz­lich auf die zur Ver­wechs­lungs­ge­fahr ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zurück­ge­grif­fen wer­den [16].

Danach ist zur Bestim­mung der ange­spro­che­nen Ver­kehrs­krei­se auf die­je­ni­gen Abneh­mer abzu­stel­len, die die kon­kret bean­spruch­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen nach­fra­gen. Dabei sind die Waren oder Dienst­leis­tun­gen ihrer gat­tungs­mä­ßi­gen Art nach und nach ihren objek­ti­ven Merk­ma­len zugrun­de zu legen [17]. Vor­lie­gend ist die Streit­mar­ke in der Waren­klas­se 32 der Niz­za­Klas­si­fi­ka­ti­on für „Bier“ ein­ge­tra­gen. Sie bean­sprucht damit Schutz für ein regel­mä­ßig alko­ho­li­sches Getränk, das von einem brei­ten Publi­kum erwach­se­ner Ver­brau­cher und nicht nur von Ken­nern der Zei­chen­trick­se­rie „The Simp­sons“ nach­ge­fragt wird.

Auf den von der Revi­si­on gel­tend gemach­ten Umstand, der Beklag­te habe die in der Zeit von 2004 bis zum 13.07.2009 benutz­te Eti­kett­ge­stal­tung gewählt, um beim Ver­kehr eine Asso­zia­ti­on zu der Zei­chen­trick­se­rie zu errei­chen, kommt es nicht an. Eine sol­che Ver­mark­tungs­stra­te­gie der „umge­kehr­ten Pro­dukt­plat­zie­rung“, die das kon­kre­te Waren­an­ge­bot vor­ran­gig auf die Ken­ner der Serie aus­rich­tet, ist ohne Belang. Die maß­geb­li­chen Waren­gat­tun­gen sind nach dau­er­haf­ten cha­rak­te­ris­ti­schen Kri­te­ri­en zu beur­tei­len und nicht nach Wer­be­kon­zep­tio­nen oder Ver­mark­tungs­stra­te­gien, die jeder­zeit geän­dert wer­den kön­nen [18].

Für die Beur­tei­lung ist daher auf das Ver­ständ­nis des nor­mal infor­mier­ten und ange­mes­sen auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen erwach­se­nen Durch­schnitts­ver­brau­chers abzu­stel­len. Dabei sind nur bei klei­ne­ren Tei­len des Ver­kehrs vor­han­de­ne Spe­zi­al­kennt­nis­se nicht zu berück­sich­ti­gen [19].

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat nicht fest­ge­stellt, dass der nor­mal infor­mier­te Durch­schnitts­ver­brau­cher weiß, dass mit „Duff Beer“ das bevor­zug­te Bier­ge­tränk der Haupt­fi­gur in der Zei­chen­trick­se­rie „The Simp­sons“ bezeich­net wird und wie das Eti­kett die­ses fik­ti­ven Pro­dukts aus­sieht. Die Revi­si­on rügt nicht, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg im Hin­blick auf die Bestim­mung der Auf­fas­sung des von einer Bezeich­nung für Bier ange­spro­che­nen Durch­schnitts­ver­brau­chers Vor­brin­gen der Klä­ger ver­fah­rens­feh­ler­haft nicht berück­sich­tigt hat. Bean­stan­det wird ledig­lich, dass das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg nicht auf die­je­ni­gen Ver­brau­cher abge­stellt hat, die die Seri­en und das „Kult­bier“ ken­nen. Auf die­sen Teil kommt es aber wie dar­ge­legt aus Rechts­grün­den nicht an.

Ohne Erfolg wen­det sich die Revi­si­on gegen die Annah­me des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, es ste­he einer rechts­er­hal­ten­den Benut­zung der Streit­mar­ke auch der Umstand nicht ent­ge­gen, dass zuguns­ten des Klä­gers zu 2 mit der deut­schen Wort­Bild­Mar­ke Nr. 302 009 021 478 eine Mar­ke für „Bier“ ein­ge­tra­gen wor­den sei, die nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs der vom Beklag­ten benutz­ten Form ent­spre­che. Wie der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf die ent­spre­chen­de Vor­la­ge­fra­ge des Bun­des­ge­richts­hofs [20] ent­schie­den hat, ist es dem Inha­ber einer ein­ge­tra­ge­nen Mar­ke nicht ver­wehrt, sich zum Nach­weis für deren Benut­zung im Sin­ne von Art. 10 Abs. 2 Buchst. a der Mar­kenRL dar­auf zu beru­fen, dass sie in einer von ihrer Ein­tra­gung abwei­chen­den Form benutzt wird, ohne dass die Unter­schie­de zwi­schen die­sen bei­den For­men die Unter­schei­dungs­kraft der Mar­ke beein­flus­sen, und zwar unge­ach­tet des­sen, dass die abwei­chen­de Form ihrer­seits als Mar­ke ein­ge­tra­gen ist [21]. Dar­auf, ob die Ein­tra­gung der deut­schen Wort­Bild­Mar­ke Nr. 302 009 021 487 zu einem Zeit­punkt erfolgt ist, zu dem der Beklag­te die Streit­mar­ke bereits nicht mehr in die­ser ein­ge­tra­ge­nen Form benutzt hat, kommt es nicht an.

Die Benut­zung der Streit­mar­ke ist schließ­lich auch ernst­haft erfolgt.

Eine Mar­ke wird dann ernst­haft benutzt, wenn sie ent­spre­chend ihrer Haupt­funk­ti­on, die Ursprungs­iden­ti­tät der Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu garan­tie­ren, für die sie ein­ge­tra­gen wur­de, benutzt wird, um für die­se Waren und Dienst­leis­tun­gen einen Absatz­markt zu erschlie­ßen oder zu sichern. Aus­ge­schlos­sen sind die Fäl­le, in denen die Mar­ke nur sym­bo­lisch benutzt wird, um die durch sie begrün­de­ten Rech­te zu wah­ren. Die Ernst­haf­tig­keit der Benut­zung der Mar­ke ist anhand sämt­li­cher Tat­sa­chen und Umstän­de zu beur­tei­len, durch die die wirt­schaft­li­che Ver­wer­tung der Mar­ke im Geschäfts­ver­kehr belegt wer­den kann. Dazu rech­nen ins­be­son­de­re der Umfang und die Häu­fig­keit der Benut­zung [22]. Die Fra­ge, ob eine Benut­zung men­gen­mä­ßig hin­rei­chend ist, um Markt­an­tei­le für die durch die Mar­ke geschütz­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu behal­ten oder hin­zu­zu­ge­win­nen, hängt somit von meh­re­ren Fak­to­ren und einer Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung ab [23].

Das Ober­lan­des­ge­richt Nürn­berg hat ange­nom­men, dass die Benut­zung der Streit­mar­ke jeden­falls in den Jah­ren 2007 und 2008 ernst­haft erfolgt ist. In den bei­den Jah­ren sei­en 13.500 und 15.000 Fla­schen ver­kauft wor­den, die mit dem Duff-Beer-Eti­kett ver­se­hen gewe­sen sei­en. Bei die­ser Grö­ßen­ord­nung sei auch unter Berück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass der Ver­trieb von Fla­schen­bier ein Mas­sen­ge­schäft sei, kein Anhalt dafür gege­ben, dass ledig­lich eine Schein­be­nut­zung erfolgt sei. Die­se von zutref­fen­den recht­li­chen Grund­la­gen aus­ge­hen­de Beur­tei­lung des Ober­lan­des­ge­richt Nürn­bergs, des­sen inso­weit getrof­fe­ne tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen die Revi­si­on nicht in Zwei­fel zieht, ist aus Rechts­grün­den nicht zu beanstanden.

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.07.2005 – I ZR 293/​02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 OTTO; Urteil vom 18.12.2008 – I ZR 200/​06, GRUR 2009, 772 Rn. 39 = WRP 2009, 971 Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te; Urteil vom 14.04.2011 – I ZR 41/​08, GRUR 2011, 623 Rn. 23 = WRP 2011, 886 Peek & Clop­pen­burg II[]
  2. vgl. BGH, GRUR 2009, 772, Rn. 39 Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te; BGH, Urteil vom 19.11.2009 – I ZR 142/​07, GRUR 2010, 729 Rn. 17 = WRP 2010, 1046 MIXI; BGH, GRUR 2011, 623 Rn. 55 Peek & Clop­pen­burg II[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2001 – I ZR 212/​98, GRUR 2002, 167, 168 = WRP 2001, 1320 Bit/​Bud; BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 44 Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te; BGH, Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 112/​10, GRUR 2013, 68 Rn. 14 = WRP 2013, 61 Castell/​VIN CASTEL[]
  4. vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 45 Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te, mwN[]
  5. vgl. BGH, GRUR 2010, 729 Rn.20 MIXI; BGH, Beschluss vom 13.12.2007 I ZB 39/​05, GRUR 2008, 719 Rn. 24 = WRP 2008, 1098 idw Infor­ma­ti­ons­dienst Wis­sen­schaft; BGH, GRUR 2002, 167, 168 Bit/​Bud; Strö­be­le in Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 10. Aufl., § 26 Rn. 149[]
  6. BGH, GRUR 2002, 167, 169 Bit/​Bud, mwN[]
  7. vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 18 Castell/​VIN CASTEL[]
  8. vgl. BGH, GRUR 2002, 167, 169 Bit/​Bud[][]
  9. vgl. BGH, GRUR 2013, 68 Rn. 21 Castell/​VIN CASTEL; Strö­be­le in Ströbele/​Hacker aaO § 26 Rn. 141 f.[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.1998 – I ZB 7/​96, GRUR 1999, 167, 168 = WRP 1998, 1083 Karo­lus-Magnus; Beschluss vom 30.03.2000 – I ZB 41/​97, GRUR 2000, 1038, 1040 = WRP 2000, 1161 Korn­kam­mer; vgl. auch Strö­be­le in Ströbele/​Hacker aaO § 26 Rn. 132[]
  11. BGH, Urteil vom 20.01.2011 I ZR 31/​09, GRUR 2011, 824 = WRP 2011, 1157[]
  12. vgl. BGH, GRUR 2011, 824 Rn. 31 Kap­pa[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.2000 – I ZB 41/​97, GRUR 2000, 1039, 1039 = WRP 2000, 1161 Korn­kam­mer; Strö­be­le in Ströbele/​Hacker aaO § 26 Rn. 123[]
  14. vgl. zu die­sem Phä­no­men Slopek/​Napiorkowski, GRUR 2012, 337[]
  15. vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 39 Augs­bur­ger Pup­pen­kis­te; GRUR 2010, 729 Rn. 17 MIXI; GRUR 2011, 623 Rn. 55 Peek & Clop­pen­burg II[]
  16. vgl. Ingerl/​Rohnke, Mar­ken­ge­setz, 3. Aufl., § 26 Rn. 18[]
  17. vgl. BGH, Beschluss vom 21.02.2008 – I ZB 24/​05, GRUR 2008, 710 Rn. 32 = WRP 2008, 1087 VISAGE; Ingerl/​Rohnke aaO § 14 Rn. 447[]
  18. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2001 – I ZR 100/​99, GRUR 2002, 340, 341 = WRP 2002, 330 Faber­gé[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 28.09.2006 – I ZB 100/​05, GRUR 2007, 321 Rn. 24 = WRP 2007, 321 COHIBA; Ingerl/​Rohnke aaO § 14 Rn. 475[]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 17.08.2011 – I ZR 84/​09, GRUR 2011, 1142 = WRP 2011, 1615 PROTI[]
  21. vgl. EuGH, Urteil vom 25.10.2012 – C‑553/​11, GRUR 2012, 1257 Rn. 30 = WRP 2012, 1514 Rin­tisch[]
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 13.09.2007 – C‑234/​06, Slg. 2007, I‑7333 = GRUR 2008, 343 Rn. 72 = WRP 2007, 1322 – Il Pon­te Finanziaria/​HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2010, 729 Rn. 15 MIXI; GRUR 2012, 832 Rn. 49 ZAPPA[]
  23. vgl. EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 73 Il Pon­te Finanziaria/​HABM [BAINBRIDGE]; BGH, GRUR 2012, 832 Rn. 49 ZAPPA[]