Die Minis­ter­er­laub­nis – und der befan­ge­ne Minis­ter

Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat die Erlaub­nis des Bun­des­mi­nis­ters für Wirt­schaft und Ener­gie zur Über­nah­me von Kaiser´s Ten­gel­mann (KT) durch EDEKA zunächst außer Kraft gesetzt, da sie sich schon nach der vor­läu­fi­gen Prü­fung im Eil­ver­fah­ren als rechts­wid­rig erwei­se.

Die Minis­ter­er­laub­nis – und der befan­ge­ne Minis­ter

Wie sich aus einem Umkehr­schluss aus § 64 Abs. 1 GWB ergibt, hat die Beschwer­de gegen eine nach § 42 GWB erteil­te Minis­ter­er­laub­nis kei­nen Sus­pen­siv­ef­fekt. Das Beschwer­de­ge­richt kann aller­dings nach § 65 Abs. 3 Satz 1 und 3 GWB auf Antrag die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de anord­nen, wenn ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Voll­zie­hung für den Betrof­fe­nen eine unbil­li­ge, nicht durch über­wie­gen­de öffent­li­che Inter­es­sen gebo­te­ne Här­te zur Fol­ge hät­te (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).

Im vor­lie­gen­den Fall erwei­sen sich nach Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf jeden­falls unter dem erst­ge­nann­ten Gesichts­punkt als begrün­det.

Nach der stän­di­gen Ober­lan­des­ge­richts­recht­spre­chung [1]) lie­gen ernst­li­che Zwei­fel an der Recht­mä­ßig­keit im Sin­ne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer sum­ma­ri­schen Über­prü­fung die Auf­he­bung der ange­foch­te­nen Ver­fü­gung über­wie­gend wahr­schein­lich ist. Ob sich die Beden­ken an der Recht­mä­ßig­keit der kar­tell­be­hörd­li­chen Ver­fü­gung aus tat­säch­li­chen Grün­den [2] oder aus recht­li­chen [3] Erwä­gun­gen erge­ben, ist uner­heb­lich. Es reicht ande­rer­seits nicht aus, wenn die Sach- und Rechts­la­ge bei der gebo­te­nen vor­läu­fi­gen Beur­tei­lung offen ist.

Gegen die ange­foch­te­ne Minis­ter­er­laub­nis bestehen ernst­li­che Recht­mä­ßig­keits­zwei­fel. Bereits die sum­ma­ri­sche Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge führt zu dem Ergeb­nis, dass die Erlaub­nis­ent­schei­dung jeden­falls aus den nach­fol­gend erör­ter­ten sechs Gesichts­punk­ten auf­zu­he­ben sein wird. Ob dar­über hin­aus auch die wei­te­ren Rechts­feh­ler vor­lie­gen, die die bei­den beschwer­de­füh­ren­den Kon­kur­ren­tin­nen ‑REWE und Mar­kant- rekla­mie­ren, kann auf sich beru­hen.

Besorg­nis der Befan­gen­heit des Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ters[↑]

Der Bun­des­mi­nis­ter für Wirt­schaft und Ener­gie habe über die Ertei­lung der Erlaub­nis nicht ent­schei­den dür­fen, da sein Ver­hal­ten im Erlaub­nis­ver­fah­ren die Besorg­nis sei­ner Befan­gen­heit und feh­len­den Neu­tra­li­tät begrün­de. Der Minis­ter habe in der ent­schei­den­den Pha­se des Erlaub­nis­ver­fah­rens mit EDEKA und KT gehei­me Gesprä­che geführt.

So sei zunächst am 16. Novem­ber 2015 mit allen Betei­lig­ten über die Vor­aus­set­zun­gen zur Ertei­lung einer Minis­ter­er­laub­nis münd­lich ver­han­delt wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt habe ein, am 30. Novem­ber 2015 auch schrift­lich aus­ge­führ­tes, Ange­bot von REWE zur Über­nah­me von KT vor­ge­le­gen. Die­ses habe den Erhalt aller 16.000 Arbeits­plät­ze bei KT vor­ge­se­hen. Das zu die­sem Zeit­punkt vor­lie­gen­de Über­nah­me­an­ge­bot von EDEKA hin­ge­gen habe u. a. einen signi­fi­kan­ten Arbeits­platz­ab­bau bei KT geplant. Unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen habe eine Minis­ter­er­laub­nis zur Über­nah­me von KT durch EDEKA nicht erteilt wer­den dür­fen. Erst im Janu­ar 2016 habe EDEKA sein Über­nah­me­an­ge­bot dann sub­stan­ti­ell erwei­tert und es dem Ange­bot von REWE ange­passt.

Wie sich im Lau­fe des Beschwer­de­ver­fah­rens auf­grund der Anfor­de­rung von Akten durch den Senat beim Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­te­ri­um jedoch her­aus­ge­stellt habe, sei­en auf Ver­an­las­sung des Bun­des­mi­nis­ters am 1. und 16. Dezem­ber 2015 „Sechs-Augen-Gesprä­che“ zwi­schen ihm, dem Vor­stands­vor­sit­zen­den von EDEKA, Herrn M. sowie dem Mit­ei­gen­tü­mer von KT, Herrn H., zur Minis­ter­er­laub­nis geführt wor­den. Der Inhalt die­ser Gesprä­che sei nicht akten­kun­dig gemacht wor­den und die Gesprä­che ohne Kennt­nis und unter Aus­schluss der wei­te­ren Betei­lig­ten, ins­be­son­de­re REWE, geführt wor­den. Auch eine im Rah­men der Gesprä­che dem Minis­ter über­ge­be­ne recht­li­che Stel­lung­nah­me zur Unwirk­sam­keit des Über­nah­me­an­ge­bots von REWE sei ver­trau­lich behan­delt und den ande­ren Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten nicht zur Kennt­nis gebracht wor­den.

Der Minis­ter habe daher die für ein trans­pa­ren­tes, objek­ti­ves und fai­res Ver­fah­ren unver­zicht­ba­re gleich­mä­ßi­ge Ein­be­zie­hung und Infor­ma­ti­on aller Ver­fah­rens­be­tei­lig­ten unter­las­sen.

Erhalt der Arbeit­neh­mer­rech­te bei KT kein Gemein­wohl­be­lang[↑]

Die Minis­ter­er­laub­nis sei dar­über hin­aus rechts­wid­rig, da der Bun­des­mi­nis­ter bei sei­ner Ent­schei­dung zu Unrecht den Erhalt der kol­lek­ti­ven Arbeit­neh­mer­rech­te (z. B. Tarif­ver­trä­ge u. ä.) bei KT als einen Gemein­wohl­be­lang berück­sich­tigt habe. Das im Grund­ge­setz in Art. 9 Abs. 3 Satz 1 schran­ken­los gewähr­te Recht, zur Wah­rung und För­de­rung der Arbeits- und Wirt­schafts­be­din­gun­gen Ver­ei­ni­gun­gen (Gewerk­schaf­ten) zu bil­den, beinhal­te gleich­ran­gig und unter­schieds­los das Recht, einer sol­chen Ver­ei­ni­gung auch fern zu blei­ben, sich also nicht gewerk­schaft­lich zu orga­ni­sie­ren. Auf­grund die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Gleich­ran­gig­keit könn­ten der Erhalt und die Siche­rung bestehen­der kol­lek­ti­ver Arbeit­neh­mer­rech­te kein Gemein­wohl­be­lang sein, wel­ches die minis­te­ri­el­le Erlaub­nis einer wett­be­werbs­schäd­li­chen Unter­neh­mens­fu­si­on recht­fer­ti­gen kön­ne. Andern­falls wür­de der Bil­dung von Arbeit­neh­mer­ver­ei­ni­gun­gen ein höhe­rer Rang ein­ge­räumt als dem Ver­zicht auf die­se. Die­se Annah­me wider­spre­che jedoch der Ver­fas­sung.

Arbeits­platz­si­che­rung auf unvoll­stän­di­ger Tat­sa­chen­grund­la­ge bewer­tet[↑]

Die Minis­ter­er­laub­nis kön­ne vor­aus­sicht­lich auch des­halb kei­nen Bestand haben, da der Bun­des­wirt­schafts­mi­nis­ter den Gemein­wohl­be­lang der Arbeits­platz- und Beschäf­ti­gungs­si­che­rung bei KT nicht unter Berück­sich­ti­gung aller rele­van­ten Gesichts­punk­te bewer­tet habe.

So gehe der Minis­ter davon aus, dass durch die Neben­be­stim­mun­gen der Erlaub­nis die Siche­rung der rund 16.000 Arbeits­plät­ze bei KT gewähr­leis­tet sei. Den Grün­den der Minis­ter­er­laub­nis sei jedoch nicht zu ent­neh­men, ob und in wel­chem Umfang die Mög­lich­keit eines fusi­ons­be­ding­ten Stel­len­ab­baus bei EDEKA in die Abwä­gungs­ent­schei­dung ein­be­zo­gen wur­de. Die­se Mög­lich­keit habe aber bei den Abwä­gungs­über­le­gun­gen berück­sich­tigt wer­den müs­sen. Denn den Anga­ben von EDEKA bis zum Ende des Ver­hand­lungs­ter­mins am 16. Novem­ber 2015 sei deut­lich zu ent­neh­men, dass der geplan­te Unter­neh­mens­zu­sam­men­schluss aus Sicht von EDEKA bei kauf­män­nisch ver­nünf­ti­gem Han­deln mit einem erheb­li­chen Per­so­nal­ab­bau ver­bun­den sein müs­se.

Dar­über hin­aus sei­en die ver­füg­ten Neben­be­stim­mun­gen auch nicht geeig­net, die 16.000 Arbeits­plät­ze bei KT in vol­lem Umfang zu sichern. Die Neben­be­stim­mun­gen ent­hiel­ten Klau­seln, die einen Arbeits­platz­ab­bau auch inner­halb des zu sichern­den Fünf-Jah­res­zeit­raums mit Zustim­mung der Tarif­par­tei­en zulie­ßen. Auch sei­en ein­zel­ne Neben­be­stim­mun­gen nicht aus­rei­chend bestimmt.

Die Ent­schei­dung ist nicht rechts­kräf­tig. Der Senat hat das Rechts­mit­tel der Rechts­be­schwer­de zum Bun­des­ge­richts­hof nicht zuge­las­sen. Ins­be­son­de­re der der Ent­schei­dung zugrun­de geleg­te Rechts­be­griff der Besorg­nis der Befan­gen­heit beru­he auf einer gefes­tig­ten, höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung.

Dem Bun­des­mi­nis­ter sowie EDEKA und Kaiser´s Ten­gel­mann ste­hen das Rechts­mit­tel der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zum BGH zur Ver­fü­gung. Im Fal­le der Ein­le­gung die­ses Rechts­mit­tels über­prüft der BGH, ob die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de durch den Senat aus zutref­fen­den Grün­den erfolgt ist. Andern­falls kann der BGH die Rechts­be­schwer­de zulas­sen und die Eil­ent­schei­dung des Senats über­prü­fen.

Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf, Beschluss vom 12. Juli 2016 – VI -Kart 3/​16 (V)

  1. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WuW/​E DE‑R 2081 – Kalk­sand­stein­werk; WuW/​E DE‑R 1993, 1994 – Außen­wer­be­flä­chen; WuW/​E DE‑R 1931, 1932 – Sulzer/​Kelmix; WuW/​E DE‑R 1869, 1871 – Deut­scher Lot­to- und Toto­block; WuW/​E DE‑R 1473 – Kon­so­li­die­rer; WuW/​E DE‑R 1246, 1247 – GETEC net; WuW/​E DE‑R 867, 868 – Ger­ma­nia; WuW/​E DE‑R 665, 666 – Net Colo­gne I; WuW/​E DE‑R 6, 7 – Müll­ver­bren­nungs­an­la­ge; vgl. auch BGH, WuW/​E DE‑R 2035, 2037/​2038 – Lot­to im Inter­net; zuletzt: Beschluss vom 06.05.2016, VI – Kart 1/​16 (V[]
  2. z.B. einer unzu­rei­chen­den Sach­auf­klä­rung[]
  3. ver­fah­rens- oder mate­ri­ell-recht­li­chen[]