Die „überlassungsunwürdige“ GmbH in alten Eigenkapitalersatzfällen

Die Gesellschaft ist im Sinn der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzrecht überlassungsunwürdig, wenn ihr ein anderer als der Gesellschafter angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse den Gegenstand nicht zur Nutzung als Mieter oder Pächter überlassen würde. Für die Bestimmung der Überlassungsunwürdigkeit ist die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter entscheidend und nicht, ob der vereinbarte Miet- oder Pachtzins für den Vermieter oder Verpächter günstig ist.

Das Eigenkapitalersatzrecht in Gestalt der Novellenregeln (§§ 32a, 32b GmbHG a.F.) und der Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a.F. analog) findet gemäß der Überleitungsnorm des Art. 103d EGInsO wie nach allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts auf „Altfälle“, in denen das Insolvenzverfahren vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.20081 eröffnet worden ist, als zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes des Schuldverhältnisses geltendes „altes“ Gesetzesrecht weiterhin Anwendung2. Das gilt nicht nur für die Rechtsprechungsregeln über eigenkapitalersetzende Darlehen, sondern auch für diejenigen über eine eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung3.

Der Gesellschafter einer GmbH, der der Gesellschaft in einer Krisensituation Vermögensgegenstände zur Nutzung überlässt, unterliegt den auf die Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG a.F. analog bzw. § 32a Abs. 3 GmbHG a.F. gestützten Regeln über eigenkapitalersetzende Leistungen. Er ist verpflichtet, der Gesellschaft den Vermögensgegenstand zur unentgeltlichen Nutzung für den vertraglich vereinbarten Zeitraum, bei einer missbräuchlichen Zeitbestimmung für einen angemessenen Zeitraum, zu belassen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das Recht, das Grundstück unentgeltlich weiter zu nutzen4. Zum Kreis der Verpflichteten gehören auch mittelbare Gesellschafter5.

Insolvenzreife, d.h. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, und Kredit- bzw. Überlassungsunwürdigkeit sind eigenständige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts6. Überlassungsunwürdigkeit besteht, wenn ein Dritter einen entsprechenden Nutzungsüberlassungsvertrag über die Betriebseinrichtung unter den gegebenen Umständen mit der Gesellschaft nicht schließen würde7. Gegenstand der eigenkapitalersetzenden, in der Krise an die Stelle der Ausstattung mit Finanzmitteln tretenden Gebrauchsüberlassung ist die der Gesellschaft ermöglichte Nutzung des Wirtschaftsguts. Überlassungsunwürdig ist die Gesellschaft, wenn ihr ein anderer als der Gesellschafter angesichts ihrer finanziellen Verhältnisse den Gegenstand nicht überlassen würde. Für die Bestimmung der Überlassungsunwürdigkeit ist damit die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter entscheidend und nicht, ob der vereinbarte Miet- oder Pachtzins für den Vermieter oder Verpächter günstig ist. Dabei sind höhere Anforderungen an die Bonität zu stellen, wenn das zur Miete oder Pacht überlassene Gut auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnitten und eine anderweitige Verwertung schwierig ist („Spezialwirtschaftsgut“(8.

Eine Gesellschaft ist dann nicht überlassungsunwürdig, wenn sie über die Mittel verfügt oder sie sich im Kapitalmarkt beschaffen kann, um den betreffenden Gegenstand selbst zu erwerben9.

Die Erkennbarkeit der Krise ist grundsätzlich als gegeben anzusehen und fehlt nur ausnahmsweise10. Insoweit gilt ein objektivierter, an den rechtlichen Maßstäben der § 276 BGB, § 347 HGB, § 43 GmbHG orientierter Maßstab11.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28. Mai 2013 – II ZR 83/12

  1. BGBl. I S.2026 []
  2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 ff. Gut Buschow; Urteil vom 28.02.2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865 Rn. 14 []
  3. BGH, Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füllstoff []
  4. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 57 f.; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 10; Urteil vom 11.07.1994 – II ZR 162/92, BGHZ 127, 17, 21 ff.; Urteil vom 07.12.1998 – II ZR 382/96, BGHZ 140, 147, 149 f.; Urteil vom 31.01.2005 – II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urteil vom 10.09.2009 – Xa ZR 18/08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füllstoff []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1981 – II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urteil vom 24.09.1990 – II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118; Urteil vom 21.11.2005 – II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006 – II ZR 332/05, ZIP 2006, 996, 997 []
  7. BGH, Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 39 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 64; Urteil vom 14.12.1992 – II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 39 f. []
  9. BGH, Urteil vom 16.10.1989 – II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 62 f. []
  10. BGH, Urteil vom 23.02.2004 – II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1053 []
  11. BGH, Urteil vom 07.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347 []