Finanzierungsmaßnahmen eines unternehmerisch beteiligten Aktionärs — als nachträgliche Anschaffungskosten

Die Gewährung eines krisenbes­timmten Dar­lehens an die AG durch einen Aktionär, der zu diesem Zeit­punkt an der Gesellschaft unternehmerisch beteiligt ist, führt zu nachträglichen Anschaf­fungskosten der Beteili­gung.

Finanzierungsmaßnahmen eines unternehmerisch beteiligten Aktionärs — als nachträgliche Anschaffungskosten

Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Einkün­ften aus Gewer­be­be­trieb auch der Gewinn aus der Auflö­sung ein­er Kap­i­talge­sellschaft, wenn der Gesellschafter inner­halb der let­zten fünf Jahre am Kap­i­tal der Gesellschaft wesentlich beteiligt war und er die Beteili­gung in seinem Pri­vatver­mö­gen hielt. Entsprechen­des gilt für die aus der Auflö­sung ein­er Kap­i­talge­sellschaft entste­hen­den Ver­luste1.

Auflö­sungsver­lust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusam­men­hang mit der Auflö­sung der Gesellschaft vom Steuerpflichti­gen per­sön­lich getra­ge­nen Kosten (entsprechend den Veräußerungskosten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie seine Anschaf­fungskosten den gemeinen Wert des dem Steuerpflichti­gen zugeteil­ten oder zurück­gezahlten Ver­mö­gens der Kap­i­talge­sellschaft über­steigen2.

Die Entste­hung eines im Jahre 2001 zu berück­sichti­gen­den Auflö­sungsver­lustes set­zt voraus, dass mit Zuteilun­gen und Rück­zahlun­gen aus dem Gesellschaftsver­mö­gen nicht mehr zu rech­nen ist und fest­ste­ht, ob und in welch­er Höhe noch nachträgliche Anschaf­fungskosten oder son­stige im Rah­men des § 17 Abs. 2 EStG zu berück­sichti­gende wesentliche Aufwen­dun­gen anfall­en wer­den3.

Diese Voraus­set­zung ist im Stre­it­fall erfüllt. Die die Höhe des Ver­lustes bes­tim­menden Umstände standen nach der Bestä­ti­gung des Insol­ven­zver­wal­ters ‑wie das Finanzgericht zutr­e­f­fend erkan­nt hat und zwis­chen den Beteiligten unstre­it­ig ist- bere­its im Jahr 2001 fest. Der Aktionär fiel mit seinem Dar­lehen in voller Höhe aus.

Anschaf­fungskosten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB Aufwen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben; dazu gehören nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nachträglichen Anschaf­fungskosten. Zu den nachträglichen Anschaf­fungskosten ein­er Beteili­gung zählen neben (verdeck­ten) Ein­la­gen auch nachträgliche Aufwen­dun­gen auf die Beteili­gung, wenn sie durch das Gesellschaftsver­hält­nis ver­an­lasst sind und wed­er Wer­bungskosten bei den Einkün­ften aus Kap­i­talver­mö­gen noch Veräußerungs- oder Auflö­sungskosten sind. Zu in diesem Sinne funk­tionellem Eigenkap­i­tal wer­den Finanzierung­shil­fen oder Finanzierungs­maß­nah­men, wenn der Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise der Gesellschaft (§ 32a des Geset­zes betr­e­f­fend die Gesellschaften mit beschränk­ter Haf­tung i.d.F. des Stre­it­jahres ‑Gmb­HG a.F.-) ein Dar­lehen gewährt (§ 32a Abs. 1 Gmb­HG a.F.), eine Bürgschaft übern­immt, eine Sicher­heit bestellt (§ 32a Abs. 2 Gmb­HG a.F.) oder eine andere Recht­shand­lung i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 Gmb­HG a.F. untern­immt und diese Finanzierungs­maß­nah­men eigenkap­i­taler­set­zen­den Charak­ter haben. Maßgebend dafür ist, ob ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeit­punkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kau­fleute Eigenkap­i­tal zuge­führt hät­ten (Krise der Gesellschaft), stattdessen ein Dar­lehen gewährt oder eine dem Dar­lehen wirtschaftlich entsprechend andere Recht­shand­lung aus­führt (§ 32a Abs. 1 und 3 Gmb­HG a.F.; ständi­ge Recht­sprechung, vgl. BFH, Urteil vom 08.02.2011 — IX R 53/10 m.w.N.).

Auf die Prü­fung, wann die Krise einge­treten ist und wann der Gesellschafter hier­von Ken­nt­nis erlangt hat, kann verzichtet wer­den, wenn der Gesellschafter ‑wie beispiel­sweise bei einem Ran­grück­tritt- schon zu einem früheren Zeit­punkt mit binden­der Wirkung gegenüber der Gesellschaft oder den Gesellschafts­gläu­bigern erk­lärt, dass er das Dar­lehen auch in der Krise ste­hen­lassen werde4. Denn zu ein­er solchen Erk­lärung wäre ein Dar­lehens­ge­ber, der nicht auch Gesellschafter ist, mit Rück­sicht auf das ihm bei Gefährdung des Rück­zahlungsanspruchs regelmäßig zuste­hende außeror­dentliche Kündi­gungsrecht im All­ge­meinen nicht bere­it. Fällt der Gesellschafter bei Auflö­sung der Gesellschaft mit einem solchen “krisenbes­timmten” Dar­lehen aus, führt das grund­sät­zlich zu nachträglichen Anschaf­fungskosten auf die Beteili­gung in Höhe des Nen­nwerts des Dar­lehens, da bei den “krisenbes­timmten” Dar­lehen die Bindung bere­its mit dem Verzicht auf eine ordentliche und außeror­dentliche Kündi­gung im Zeit­punkt der Krise ein­tritt5 und deshalb ‑im Unter­schied zum “ste­hen­ge­lasse­nen Dar­lehen”- der Ver­lust des Dar­lehens auf diesem Verzicht und nicht nur auf den später ein­tre­tenden geset­zlichen Rechts­fol­gen der Krise beruht6.

Ist der Gesellschafter ‑wie hier der Aktionär- Aktionär (vgl. dazu § 57 Abs. 1 des Aktienge­set­zes ‑AktG-), so sind die Grund­sätze des Eigenkap­i­tal­rechts auf seine Finanzierung­shil­fen in der maßge­blichen Recht­slage vor Inkraft­treten des Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen (MoMiG) vom 23.10.20087 nur dann sin­ngemäß anzuwen­den, wenn er mehr als 25 % der Aktien der Gesellschaft hält oder ‑bei gerin­ger­er, aber nicht unbe­trächtlich­er Beteili­gung- ver­bun­den mit weit­eren Umstän­den über gesellschaft­srechtlich fundierte Ein­flussmöglichkeit­en in der Gesellschaft als Grund­lage für eine (innerge­sellschaftliche) Finanzierungsver­ant­wor­tung ver­fügt, die ein­er Sper­rmi­norität ver­gle­ich­bar sind. Eine Mit­glied­schaft im Auf­sicht­srat oder eine Vor­stands­funk­tion genü­gen dafür nicht8. Da Finanzierungs­maß­nah­men lediglich unter diesen Voraus­set­zun­gen als funk­tionelles Eigenkap­i­tal zu beurteilen sind, führen sie nur dann zu nachträglichen Anschaf­fungskosten gemäß § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB, wenn der Aktionär an der Aktienge­sellschaft im vor­ge­nan­nten Sinne unternehmerisch beteiligt ist9.

Nach diesen Grund­sätzen war in dem hier vom Bun­des­fi­nanzhof entsch­iede­nen Fall der Dar­lehensver­lust des Aktionärs durch das Gesellschaftsver­hält­nis ver­an­lasst; denn das Dar­lehen hat­te eigenkap­i­taler­set­zen­den Charak­ter:

Vor­liegend war der Aktionär im Zeit­punkt der Gewährung des unbesicherten Dar­lehens mit rund 27 % an der S‑AG unternehmerisch beteiligt. Er hat in Wahrnehmung sein­er Ver­ant­wor­tung für eine ord­nungs­gemäße Unternehmens­fi­nanzierung in der Dar­lehensvere­in­barung vom 20.06.1999 gegenüber der S‑AG mit binden­der Wirkung sin­ngemäß erk­lärt, dass er das Dar­lehen auch in der Krise ste­hen­lasse und seine Dar­lehens­forderung im Rang hin­ter die Ansprüche aller anderen Gläu­biger zurück­falle. Zudem wurde die Vere­in­barung im Jahr 2000 dahinge­hend konkretisiert, dass er auf seine Dar­lehens­forderung verzichtet, wenn ‑wie im Stre­it­fall- das Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der S‑AG eröffnet wird. Die zur Geschäfts­führung drin­gend notwendi­ge Finan­zausstat­tung sollte daher im Stre­it­fall nach dem Willen und der tat­säch­lichen Durch­führung seit­ens des Aktionärs und der übri­gen Gesellschafter durch eine Kom­bi­na­tion von Eigen- und Fremd­kap­i­tal erre­icht wer­den und war vom Zeit­punkt der Dar­lehen­shingabe auf eine Krisen­fi­nanzierung aus­gelegt. Das Dar­lehen ist damit als haf­ten­des Kap­i­tal einzustufen.

Es ist im Stre­it­fall uner­he­blich, dass der Aktionär im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens an der S‑AG lediglich noch mit rund 10 % beteiligt war. Denn bere­its mit der in der unternehmerischen Entschei­dung am 20.06.1999 enthal­te­nen binden­den Abrede der Krisenbes­tim­mung und dem Verzicht auf eine ordentliche und außeror­dentliche Kündi­gung über­nahm das Dar­lehen die Funk­tion von Eigenkap­i­tal.

Vor­liegend war der Dar­lehensver­trag nicht ein­seit­ig durch den Aktionär künd­bar und entspricht daher den für eine Qual­i­fika­tion als krisenbes­timmtes Dar­lehen erforder­lichen Anforderun­gen.

Das Finanzgericht hat den Dar­lehensver­trag so aus­gelegt, dass das außeror­dentliche Kündi­gungsrecht nach § 314 Abs. 1 BGB nicht aus­geschlossen sei, wom­it der Aktionär beispiel­sweise bei Ein­stel­lung der Zin­szahlun­gen habe kündi­gen kön­nen.

Die Ausle­gung von Wil­lenserk­lärun­gen gehört zwar grund­sät­zlich zu der dem Finanzgericht obliegen­den Fest­stel­lung der Tat­sachen. Der BFH ist als Revi­sion­sin­stanz aber nicht gehin­dert, die Ausle­gung des Finanzgericht daraufhin zu über­prüfen, ob die geset­zlichen Ausle­gungsregeln (§§ 133, 157 BGB), die Denkge­set­ze und die geset­zlichen Erfahrungssätze zutr­e­f­fend ange­wandt wor­den sind10. Es ist der wirk­liche Wille des Erk­lären­den zu erforschen und nicht an dem buch­stäblichen Sinne des Aus­drucks zu haften. Emp­fangs­bedürftige Wil­lenserk­lärun­gen sind so auszule­gen, wie sie der Erk­lärungsempfänger nach Treu und Glauben mit Rück­sicht auf die Verkehrssitte unter Berück­sich­ti­gung aller ihm bekan­nten Umstände ver­ste­hen musste (Empfänger­hor­i­zont). Entspricht die finanzgerichtliche Ausle­gung diesen Grund­sätzen, ist sie für den Bun­des­fi­nanzhof bindend, auch wenn sie zwar nicht zwin­gend, aber möglich war.

Diese Grund­sätze zugrunde gelegt, hat das Finanzgericht im Stre­it­fall gegen §§ 133, 157 BGB ver­stoßen. Anders als das Finanzgericht meint, ist der Dar­lehensver­trag vielmehr dahinge­hend zu ver­ste­hen, dass jedes Kündi­gungsrecht des Aktionärs, das den Dar­lehen­szweck vere­it­eln würde, bis zum 30.06.2004 und bei einem zwis­chen­zeitlichen Ein­tritt ein­er Unternehmen­skrise darüber hin­aus bis zu deren Beendi­gung aus­geschlossen war.

Bere­its die Min­dest­laufzeit des Dar­lehens bis zum 30.06.2004 zielt in ihrer For­mulierung und inhaltlichen Zweck­rich­tung sowie dem wirtschaftlichen Bedeu­tungs­ge­halt darauf ab, dass die durch den Aktionär gegebe­nen Dar­lehens­mit­tel, die für die Deck­ung des Finanzbe­darfs der S‑AG exis­ten­znotwendig waren, jeden­falls bis zu diesem Zeit­punkt der S‑AG zur Ver­fü­gung ste­hen soll­ten. Dieser Sichtweise entsprechen auch die als Beglei­tum­stände zu berück­sichti­gen­den maßge­blichen Vor­gaben durch die Inve­storen. Diese hät­ten eine Beteili­gung an der S‑AG abgelehnt, wenn der Aktionär das Dar­lehen nicht gegeben hätte oder es vor dem 30.06.2004 hätte abziehen kön­nen. Schließlich ist zu beacht­en, dass es der Aktionär als Vor­stand der S‑AG in der Hand gehabt hätte, einen außeror­dentlichen Kündi­gungs­grund, z.B. durch Aus­set­zen der Zin­szahlung, selb­st her­beizuführen. Den maßge­blichen Vor­gaben der Inve­storen kon­nte daher nur ein Auss­chluss des außeror­dentlichen Kündi­gungsrechts des Aktionärs für die Laufzeit des Dar­lehens bis zum 30.06.2004 (ggf. ver­längert bis zur Über­win­dung ein­er Unternehmen­skrise) genü­gen11.

Dem Aktionär sind damit aus der Dar­lehens­gewährung an die S‑AG nachträgliche Anschaf­fungskosten (§ 17 Abs. 2 EStG) in Höhe von 500.000 DM ent­standen.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 6. Dezem­ber 2016 — IX R 12/15

  1. BFH, Urteil vom 02.04.2008 — IX R 76/06, BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706, m.w.N. []
  2. BFH, Urteil in BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706 []
  3. vgl. u.a. zulet­zt BFH, Urteile vom 01.07.2014 — IX R 47/13, BFHE 246, 188, BSt­Bl II 2014, 786; und vom 13.10.2015 — IX R 41/14, BFH/NV 2016, 385, jew­eils m.w.N. []
  4. vgl. BFH, Urteile vom 07.12 2010 — IX R 16/10, BFH/NV 2011, 778, unter II. 2.b; und vom 25.05.2011 — IX R 54/10, BFH/NV 2011, 2029, unter II. 1.a []
  5. vgl. u.a. BGH, Urteil vom 09.10.1986 — II ZR 58/86, BB 1987, 80 []
  6. BFH, Urteil vom 13.07.1999 — VIII R 31/98, BFHE 189, 390, BSt­Bl II 1999, 724 []
  7. BGBl I 2008, 2026 []
  8. ständi­ge Recht­sprechung, vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2005 — II ZR 66/03, DStR 2005, 1416; und vom 26.03.1984 — II ZR 171/83, BGHZ 90, 381 []
  9. BFH, Urteile in BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706; vom 08.02.2011 — IX R 53/10 []
  10. vgl. BFH, Urteil vom 29.11.2007 — IV R 62/05, BFHE 220, 85, BSt­Bl II 2008, 557 []
  11. vgl. BGH, Urteil in BB 1987, 80 []