Formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte bei Unternehmerdarlehen

Die in Dar­lehen­surkun­den eines Kred­itin­sti­tuts für Kred­itverträge mit Unternehmern enthal­tene for­mu­la­rmäßige Klausel zu ein­er “Bear­beitungs­ge­bühr” unter­liegt auch dann nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richter­lichen Inhalt­skon­trolle und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam, wenn es sich um einen Kon­toko­r­ren­tkred­it han­delt1.

Formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte bei Unternehmerdarlehen

Dies entsch­ied jet­zt der Bun­des­gericht­shof in einem Fall, in dem es sich bei der vom Kred­itin­sti­tut bean­stande­ten Klausel um eine All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung han­delte, die nicht nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB aus­ge­han­delt wurde.

Der Bun­des­gericht­shof hat in zwei Urteilen vom 13.05.20142 entsch­ieden, dass eine in den All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Kred­itin­sti­tuts für den Abschluss von Pri­vatkred­itverträ­gen enthal­tene Bes­tim­mung über die Erhe­bung eines ein­ma­li­gen Bear­beitungsent­gelts nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richter­lichen Inhalt­skon­trolle unter­liegt und im Verkehr mit Ver­brauch­ern gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirk­sam ist. Der Dar­lehen­snehmer hat allerd­ings nach den nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen der Tat­sachen­gerichte bei dem Abschluss des vor­liegen­den Dar­lehensver­trags als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB gehan­delt.

Ob die in diesen bei­den BGH-Entschei­dun­gen niedergelegten Grund­sätze auch auf for­mu­la­rmäßige Bear­beitungsent­gelte in Dar­lehensverträ­gen anzuwen­den sind, die nicht mit Ver­brauch­ern geschlossen wor­den sind, wird in Recht­sprechung und Lit­er­atur unter­schiedlich beurteilt.

Ein Teil der Instanzrecht­sprechung und der rechtswis­senschaftlichen Lit­er­atur ist der Ansicht, dass die in den bei­den Entschei­dun­gen vom 13.05.2014 niedergelegten Grund­sätze auch auf Dar­lehen mit Unternehmern Anwen­dung find­en3.

Die Gege­nan­sicht, der sich in der Vorin­stanz auch das Hanseatis­che Ober­lan­des­gericht Ham­burg4 angeschlossen hat, lehnt eine Über­tra­gung der Bun­des­gericht­shof­s­recht­sprechung auf Unternehmer­dar­lehen hinge­gen mit unter­schiedlichen Begrün­dun­gen ab5.

Zutr­e­f­fend ist nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs die erst­ge­nan­nte Ansicht. Die in den bei­den Urteilen vom 13.05.2014 zur Beurteilung von Ent­geltk­lauseln in Ver­braucherkred­itverträ­gen entwick­el­ten Grund­sätze gel­ten eben­so für Dar­lehensverträge, die mit Unternehmern geschlossen wer­den. Danach unter­liegt die stre­it­ige Klausel über eine “ein­ma­lige, sofort fäl­lige, nicht laufzeitab­hängige Bear­beitungs­ge­bühr für das Dar­lehen” der Inhalt­skon­trolle und hält dieser nicht stand.

Die ange­grif­f­ene Klausel unter­liegt ent­ge­gen der Ansicht der Bank auch bei Ver­wen­dung gegenüber einem Unternehmer nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhalt­skon­trolle.

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhalt­skon­trolle auf solche Bes­tim­mungen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, durch die von Rechtsvorschriften abwe­ichende oder diese ergänzende Regelun­gen vere­in­bart wer­den. Hierunter fall­en zwar wed­er Bes­tim­mungen über den Preis der ver­traglichen Hauptleis­tung noch Klauseln über das Ent­gelt für eine rechtlich nicht geregelte zusät­zlich ange­botene Son­der­leis­tung. Preis­nebenabre­den, die keine echte (Gegen)Leistung zum Gegen­stand haben, son­dern mit denen der Klau­selver­wen­der all­ge­meine Betrieb­skosten, Aufwand für die Erfül­lung geset­zlich oder neben­ver­traglich begrün­de­ter eigen­er Pflicht­en oder für son­stige Tätigkeit­en auf den Kun­den abwälzt, die der Ver­wen­der im eige­nen Inter­esse erbringt, sind hinge­gen der Inhalt­skon­trolle unter­wor­fen6.

Ob eine Klausel nach diesen Grund­sätzen eine kon­trollfähige Preis­nebenabrede oder eine kon­troll­freie Preisabrede enthält, ist durch Ausle­gung zu ermit­teln. Diese hat sich nach dem objek­tiv­en Inhalt und typ­is­chen Sinn der in Rede ste­hen­den Klausel ein­heitlich danach zu richt­en, wie ihr Wort­laut von ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­nern unter Abwä­gung der Inter­essen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise ver­standen wird7. Zweifel bei der Ausle­gung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB, die auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gilt8, zulas­ten des Klau­selver­wen­ders. Außer Betra­cht bleiben solche Ausle­gungsmöglichkeit­en, die zwar the­o­retisch denkbar, prak­tisch aber fern­liegend und daher nicht ern­stlich in Betra­cht zu ziehen sind9.

Nach diesen Maßstäben hat das Beru­fungs­gericht die von der Bank ver­wen­dete Klausel, die der Bun­des­gericht­shof selb­st­ständig ausle­gen kann10, zu Recht als kon­trollfähige Preis­nebenabrede ein­ge­ord­net.

Die mit dem stre­it­ge­gen­ständlichen Bear­beitungsent­gelt bezahlten Leis­tun­gen wer­den in dem Dar­lehensver­trag nicht genan­nt. Nach der ver­wen­de­ten Beze­ich­nung “Bear­beitungs­ge­bühr für das Dar­lehen” han­delt es sich um Ent­gelt für die Bear­beitung des Dar­lehen­santrages ein­schließlich der Vor­bere­itung des Ver­tragss­chlusses sowie für Ver­wal­tungsaufwand der Bank bei Kred­it­bear­beitung und auszahlung11.

Für die stattdessen von der Bank vertretene Auf­fas­sung, mit der Gebühr werde außergewöhn­lich­er Aufwand bei der Bonität­sprü­fung und der Beratung des Dar­lehen­snehmers als unternehmerisch täti­gen Pro­jek­ten­twick­ler abge­golten, enthält der Wort­laut der Klausel aus Sicht eines ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­ners keinen Anhalt­spunkt. Nichts anderes gilt für die in der Revi­sion­ser­widerung von der Bank aufgestellte Behaup­tung, die Gebühr ste­he in Zusam­men­hang mit der beson­deren Ver­trags­gestal­tung, die dem Dar­lehen­snehmer alter­na­tiv die Inanspruch­nahme eines Kon­toko­r­ren­tkred­its oder von Ter­min­geldern ermögliche. Aus der maßge­blichen Sicht eines ver­ständi­gen und redlichen Ver­tragspart­ners weist die Beze­ich­nung “Bear­beitungs­ge­bühr für das Dar­lehen” auch keinen Bezug zu dieser konkreten Aus­gestal­tung des vor­liegen­den Dar­lehens auf.

Ein solch­es Bear­beitungsent­gelt ist auch bei Unternehmer­dar­lehen nicht als kon­troll­freie Preishaupt­abrede anzuse­hen.

Die der Inhalt­skon­trolle ent­zo­gene Bes­tim­mung über den Preis für die Gewährung des Dar­lehens im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Dar­lehen vor­be­haltlich etwaiger kon­troll­freier Ent­gelte für Son­der- oder Zusat­zleis­tun­gen zunächst der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zahlende Zins12. Dies gilt, wie die sys­tem­a­tis­che Einord­nung des § 488 BGB als all­ge­meine Vorschrift des Dar­lehen­srechts zeigt, in gle­ich­er Weise für Ver­brauch­er- wie für Unternehmer­dar­lehen.

Darüber hin­aus stellt das Bear­beitungsent­gelt anders als die Bank meint auch bei Unternehmer­dar­lehen kein Ent­gelt für eine rechtlich selb­st­ständi­ge, geson­dert vergü­tungs­fähige Leis­tung des Kred­itin­sti­tuts dar. Vielmehr wer­den mit dem Bear­beitungsent­gelt Kosten für Tätigkeit­en auf die Kun­den des Kred­itin­sti­tuts abgewälzt, die dieses im eige­nen Inter­esse erbringt oder auf­grund beste­hen­der eigen­er Recht­spflicht­en zu erbrin­gen hat.

Ent­ge­gen ein­er teil­weise vertrete­nen Ansicht13 fol­gt bei Unternehmer­dar­lehen auch aus § 354 HGB nichts anderes. Zwar liegt dieser Norm der Erfahrungssatz zugrunde, dass ein Kauf­mann seine Geschäft­sleis­tun­gen nicht unent­geltlich erbringt14. Das bet­rifft vor­liegend aber lediglich den Zins als Ent­gelt für die Kap­i­tal­nutzung, weil § 354 HGB Geschäfte oder Dien­ste des Kauf­manns bet­rifft, die dieser für einen anderen erbringt. Wird hinge­gen der Kauf­mann im eige­nen Inter­esse tätig, ist § 354 HGB selb­st dann nicht anwend­bar, wenn die Bemühun­gen des Kauf­manns im Ergeb­nis auch anderen zugutekom­men15. Fol­glich ist auch bei einem Unternehmer­dar­lehen nicht jede Tätigkeit des Kred­itin­sti­tuts von vorn­here­in geson­dert zu ent­gel­ten16, son­dern entschei­dend ist, in wessen Inter­esse die bepreiste Tätigkeit erbracht wird.

Danach ist die Zurver­fü­gung­stel­lung der Dar­lehenssumme auch bei einem Unternehmer­dar­lehen keine geson­dert vergü­tungs­fähige, neben die Kap­i­talüber­las­sung tre­tende Son­der­leis­tung des Kred­itin­sti­tuts für den Kun­den. Die Beschaf­fung des Kap­i­tals dient vielmehr auch in diesen Fällen der Sich­er­stel­lung der eige­nen Refi­nanzierung der Bank. Diese erfüllt mit der Über­las­sung des vere­in­barten Geld­be­trages sodann ihre geset­zliche Hauptleis­tungspflicht aus § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB17.

Dies gilt eben­so für die Prü­fung der Bonität des Kun­den18. Soweit dabei auf den Aufwand bei der Prü­fung von Geschäft­splä­nen, Bilanzen, weit­eren Zahlen­werken und ähn­lichen Finanzierungs­grund­la­gen und dem hier­aus fol­gen­den indi­vidu­ellen Zuschnitt der Finanzierung hingewiesen wird19, ändert dies nichts an der zugrunde liegen­den Inter­essen­lage. Die Bonität­sprü­fung und die Bew­er­tung der ange­bote­nen Sicher­heit­en erfol­gt im Regelfall im Inter­esse des Kred­itin­sti­tuts und im öffentlichen Inter­esse der Kred­itwirtschaft, Forderungsaus­fälle zu ver­mei­den20. Dass damit in Einzelfällen zugle­ich eine Über­schul­dung des Unternehmers ver­hin­dert wer­den kann21, beruht lediglich auf einem reflexar­ti­gen Neben­ef­fekt.

Dies stellt sich auch unter Berück­sich­ti­gung der Buch­führungs- und Bilanzierungspflicht­en kaufmän­nis­ch­er Dar­lehen­snehmer nicht anders dar22.

Zwar tre­f­fen den Kauf­mann nach § 238 HGB und § 242 HGB eigene öffentlichrechtliche Pflicht­en, die u.a. der Selb­stkon­trolle sein­er Bonität und dem Schutz sein­er Gläu­biger dienen23. Das ändert aber nichts daran, dass die vor Ver­gabe eines Dar­lehens von dem Kred­itin­sti­tut durchge­führte Bonität­sprü­fung in dessen eigen­em Inter­esse erfol­gt. Das Kred­itin­sti­tut nutzt dabei allen­falls ihm vorgelegte Jahresab­schlüsse des Dar­lehen­snehmers als Grund­lage sein­er eigen­ständi­gen Bonität­sprü­fung. Sofern der Dar­lehen­snehmer die Ergeb­nisse der Bonität­sprü­fung des Kred­itin­sti­tuts im Einzelfall später ander­weit­ig ver­wen­den kön­nte, würde es sich dabei lediglich um einen Neben­ef­fekt der im eige­nen Inter­esse des Kred­itin­sti­tuts vorgenomme­nen Prü­fung han­deln.

Die damit als Preis­nebenabrede einzuord­nende Klausel hält ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts der Inhalt­skon­trolle nicht stand. Die Klausel ist unwirk­sam, weil die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Ent­gelts auch für die Bear­beitung eines Unternehmer­dar­lehens mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung unvere­in­bar ist und die Kun­den der Bank ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Das Beru­fungs­gericht hat noch rechts­fehler­frei angenom­men, dass die Erhe­bung des Bear­beitungsent­gelts mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung unvere­in­bar ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn das von dem Dar­lehen­snehmer zu leis­tende Ent­gelt ist laufzeitun­ab­hängig aus­gestal­tet und weicht daher von dem geset­zlichen Leit­bild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein laufzeitab­hängiges Ent­gelt für die Dar­lehens­gewährung vor­sieht24. Dieses Leit­bild gilt für Unternehmer­dar­lehen in gle­ich­er Weise wie für Ver­braucher­dar­lehen. Es ist vor­liegend auch insoweit maßge­blich, als der Dar­lehen­snehmer den ihm eingeräumten Kon­toko­r­ren­tkred­it in Anspruch nehmen kon­nte25. Denn wenn der Kunde das Dar­lehen abruft, gilt für seine Zahlungspflicht die Vorschrift des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Weit­er ist die Klausel unwirk­sam, weil die Bank damit Kosten auf den Dar­lehen­snehmer abwälzt, die für die Erfül­lung ihrer Hauptleis­tungspflicht anfall­en. Denn es gehört zu den wesentlichen Grund­la­gen des dis­pos­i­tiv­en Geset­zes­rechts, dass jed­er Recht­sun­ter­wor­fene für Tätigkeit­en, zu denen er geset­zlich oder neben­ver­traglich verpflichtet ist oder die er über­wiegend im eige­nen Inter­esse erbringt, kein geson­dertes Ent­gelt ver­lan­gen kann26.

Durch diese Abwe­ichun­gen von wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteili­gung des Ver­tragspart­ners indiziert27. Diese geset­zliche Unwirk­samkeitsver­mu­tung gilt, wie sich aus § 310 Abs. 1 BGB ergibt, auch für Verträge mit Unternehmern28.

Die Ver­mu­tung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB wäre wider­legt, wenn die Klausel auf der Grund­lage ein­er umfassenden Inter­essen­ab­wä­gung den Kun­den nicht unangemessen benachteiligt. Hier­von ist ins­beson­dere auszuge­hen, wenn die Abwe­ichung vom geset­zlichen Leit­bild sach­lich gerecht­fer­tigt oder der geset­zliche Schutzz­weck auf andere Weise sichergestellt ist29. Solche Gründe sind aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts wed­er von der Bank dar­ge­tan noch son­st ersichtlich.

Wie vom Bun­des­gericht­shof bere­its aus­ge­führt wor­den ist, hat der Geset­zge­ber mit der Schaf­fung von § 312a Abs. 3 BGB in der seit dem 13.06.2014 gel­tenden Fas­sung nicht zum Aus­druck gebracht, dass er Bear­beitungsent­gelte generell für zuläs­sig erachtet30. Bei Kred­itver­gabe an Unternehmer kann nichts anderes gel­ten31, denn die in dieser Vorschrift niedergelegten for­malen Anforderun­gen lassen keine Rückschlüsse auf die materiell­rechtliche Zuläs­sigkeit eines Bear­beitungsent­gelts wie des hier im Stre­it ste­hen­den zu32.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung ist es uner­he­blich, dass das Bear­beitungsent­gelt neben dem Zin­san­teil nicht sehr ins Gewicht fällt. Denn die geringe Höhe eines Ent­gelts ist nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs grund­sät­zlich kein geeignetes Kri­teri­um, um eine unangemessene Benachteili­gung zu recht­fer­ti­gen33.

Zur Recht­fer­ti­gung der Klausel kann auch nicht darauf abgestellt wer­den, dass ein Unternehmer in der Lage sei, die durch Erhe­bung eines Bear­beitungsent­gelts entste­hen­den Belas­tun­gen auf nachge­lagerte Han­delsstufen oder End­kun­den abzuwälzen34. Zwar ist anerkan­nt, dass eine den Ver­tragspart­ner benachteili­gende Abwe­ichung vom dis­pos­i­tiv­en Geset­zes­recht durch Gewährung ander­er rechtlich­er Vorteile kom­pen­siert wer­den kann35. Die inhaltliche Unaus­ge­wogen­heit ein­er Klausel, die den Ver­wen­der ein­seit­ig begün­stigt, kann aber nur durch Vorteile für dessen Ver­tragspart­ner kom­pen­siert wer­den, die ihm vom Klau­selver­wen­der gewährt wer­den36. Deswe­gen ist es uner­he­blich, ob es einzel­nen Unternehmern durch über­ob­lig­a­tion­s­mäßige Anstren­gun­gen gelin­gen kann, die finanziellen Nachteile, die ihnen durch die ange­grif­f­ene Klausel entste­hen, auf ihre Kun­den abzuwälzen.

Aus dem­sel­ben Grund kann die Angemessen­heit eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts nicht mit eventuell hier­aus resul­tieren­den steuer­lichen Vorteilen auf der Seite des unternehmerischen Kred­it­nehmers ver­bun­den mit einem niedrigeren Ver­tragszins begrün­det wer­den.

Auch die von der Revi­sion genan­nten steuer­lichen Vorteile beruhen nicht auf einem Ent­ge­genkom­men der Bank als Klau­selver­wen­der, son­dern kön­nen lediglich im Einzelfall nach Maß­gabe der konkreten steuer­lichen Sit­u­a­tion des Ver­tragspart­ners ein­treten.

Unab­hängig davon wird eine an sich unangemessene Benachteili­gung der Kun­den durch in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen vere­in­barte Ent­gelte im Rah­men der Inhalt­skon­trolle nach § 307 BGB nicht schon deswe­gen durch einen niedrigeren Zinssatz aus­geglichen, weil es einzel­nen Kun­den gelingt, einen größeren Teil der anfal­l­en­den Bear­beitungs­ge­bühr sofort steuer­lich zum Abzug zu brin­gen37.

Ein Unternehmer mag zwar, wie die Bank her­ausstellt, ein Inter­esse daran haben, von einem durch das fixe Bear­beitungsent­gelt ermöglicht­en reduzierten Zinssatz zu prof­i­tieren38. Dabei über­sieht sie aber, dass nach gefes­tigter Recht­sprechung im Rah­men der Inhalt­skon­trolle von For­mu­la­rk­lauseln nach § 307 BGB eine unangemessene Benachteili­gung nicht mit einem möglicher­weise gerin­geren Preis gerecht­fer­tigt wer­den kann39.

Ohne­hin ver­bi­etet sich nach der im Rah­men der Angemessen­heit­sprü­fung gebote­nen überindi­vidu­ellen und gen­er­al­isieren­den Betra­ch­tungsweise die Unter­stel­lung ein­er ein­heitlichen steuer­lichen Inter­essen­lage unternehmerisch­er Kred­it­nehmer. Vielmehr zeigt der hierzu eröffnete steuer­liche Gestal­tungsspiel­raum40, dass es eben­so Kun­den gibt, deren steuer­liche Inter­essen gegen die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts zu Beginn des Ver­tragsver­hält­niss­es sprechen41.

Soweit in diesem Zusam­men­hang gel­tend gemacht wird, jeden­falls sei eine Mitkred­i­tierung des Bear­beitungsent­gelts, wie sie hier nach den nicht ange­grif­f­e­nen Fest­stel­lun­gen der Tat­sachen­gerichte vere­in­bart wurde, für den Unternehmer finanziell vorteil­hafter als dessen geson­derte Erhe­bung, sodass der Unternehmer die Mitkred­i­tierung regelmäßig vorziehen werde, führt das im vor­liegen­den Falle zu keinem anderen Abwä­gungsergeb­nis. Denn bei der gebote­nen überindi­vidu­ellen und gen­er­al­isieren­den Betra­ch­tungsweise han­delt es sich wiederum nicht um einen all­ge­mein ein­tre­tenden Vorteil auf der Seite des Kun­den, der der Indizwirkung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ent­ge­gen­ste­hen kön­nte.

Allerd­ings hat der Bun­des­gericht­shof im Zusam­men­hang mit Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen ergänzend auf die aus der Mitkred­i­tierung eines Bear­beitungsent­gelts resul­tierende Pflicht des Kun­den hingewiesen, Zin­sen auf das Bear­beitungsent­gelt zu zahlen42. Soweit in diesem Zusam­men­hang gel­tend gemacht wird, dass es für den Kun­den der Bank im Einzelfall wirtschaftlich vorteil­hafter sein könne, das Bear­beitungsent­gelt zu finanzieren anstatt es aus Liq­uid­ität­sre­ser­ven zahlen zu müssen43, ändert das nichts an der entschei­den­den Zahlung des Bear­beitungsent­gelts als solch­er. Es verbleibt unab­hängig von der Frage, ob dieses zusät­zliche Ent­gelt finanziert oder aus Eigenkap­i­tal aufge­bracht wird, bei der durch die stre­it­ge­gen­ständliche Klausel aus­gelösten und zumin­d­est teil­weise nicht aus­geglich­enen Benachteili­gung des Kun­den, ent­ge­gen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB das zusät­zliche Bear­beitungsent­gelt zahlen zu müssen.

Die stre­it­ige Klausel hält auch nicht bei angemessen­er Berück­sich­ti­gung der im Han­delsverkehr gel­tenden Gewohn­heit­en und Gebräuche nach § 310 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 2 BGB der Inhalt­skon­trolle stand.

Nach dieser Vorschrift ist bei der Inhalt­skon­trolle All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen, die gegenüber einem Unternehmer ver­wen­det wer­den, auf die Gewohn­heit­en und Gebräuche des Han­delsverkehrs Rück­sicht zu nehmen und darüber hin­aus den Beson­der­heit­en des kaufmän­nis­chen Geschäftsverkehrs angemessen Rech­nung zu tra­gen44. Der kaufmän­nis­che Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschen­den Han­dels­bräuche, Usan­cen, Verkehrssit­ten und wegen der zumeist größeren rechts­geschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elas­tiz­ität der für ihn maßge­blichen ver­tragsrechtlichen Nor­men angewiesen als der Let­ztver­brauch­er. Inner­halb des kaufmän­nis­chen Geschäftsverkehrs sind auch die branchen­typ­is­chen Inter­essen der Ver­tragschließen­den zu berück­sichti­gen45.

Auf einen zu ihren Gun­sten ein­greifend­en Han­dels­brauch kann sich die Bank nicht berufen.

Das Beste­hen eines Han­dels­brauchs nach § 346 HGB set­zt voraus, dass die am Ver­trag Beteiligten im Zeit­punkt des jew­eili­gen Ver­tragss­chlusses davon aus­ge­hen, es beste­he eine all­ge­meine Übung, die eine Verpflich­tung auch ohne Abschluss ein­er darauf gerichteten Vere­in­barung begrün­det46. Deswe­gen ste­ht der Annahme eines Han­dels­brauchs zwar nicht ent­ge­gen, dass dieser im Einzelfall aus Grün­den der Voll­ständigkeit oder zur Beweis­sicherung im Ver­trag schriftlich niedergelegt wird. Entschei­dend bleibt aber, dass die Beteiligten von ein­er entsprechen­den Verpflich­tung kraft all­ge­mein­er Übung unab­hängig davon aus­ge­gan­gen sein müssen, dass diese let­ztlich redun­dant schriftlich fix­iert wor­den ist. Allein die Tat­sache, dass in ein­er Vielzahl von gle­ichar­ti­gen Verträ­gen eine entsprechende Vere­in­barung hier durch All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen getrof­fen wird, kann mithin die Exis­tenz eines Han­dels­brauchs nicht bele­gen. Von einem Han­dels­brauch kann vielmehr erst gesprochen wer­den, wenn eine in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen getrof­fene Regelung auch ohne beson­dere Vere­in­barung oder Empfehlung frei­willig befol­gt würde47.

Dafür beste­ht vor­liegend kein Anhalt. Auch die Bank macht nicht gel­tend, bei Unternehmer­dar­lehen wür­den von den Dar­lehen­snehmern Bear­beitungsent­gelte auch dann gezahlt, wenn diese im Dar­lehensver­trag bzw. in ein­be­zo­ge­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nicht aus­drück­lich vere­in­bart wor­den sind. Die Üblichkeit ein­er Klausel48 für sich kann deren Unangemessen­heit nicht aus­räu­men49.

Die Angemessen­heit der Klausel lässt sich auch nicht mit Beson­der­heit­en des kaufmän­nis­chen Geschäftsverkehrs recht­fer­ti­gen.

Klauseln wie die hier im Stre­it ste­hende wur­den sowohl im Rechtsverkehr mit Ver­brauch­ern50 als auch mit Unternehmern ver­wen­det. Die Ver­wen­dung solch­er Klauseln beruht mithin nicht auf Beson­der­heit­en des kaufmän­nis­chen Geschäftsverkehrs.

Ent­ge­gen der Annahme des Beru­fungs­gerichts wird die Unwirk­samkeitsver­mu­tung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht dadurch wider­legt, dass im Ver­hält­nis zu kred­it­geben­den Banken Unternehmer all­ge­mein weniger schutzwürdig wären.

Teile der Instanzrecht­sprechung und der Lit­er­atur hal­ten Unternehmer bei Abschluss von Dar­lehen all­ge­mein für weniger schutzbedürftig, da diese geschäft­ser­fahren seien und über wirtschaftlich­es Ver­ständ­nis ver­fügten51. Wie die dem Ver­brauch­er­schutz dienen­den §§ 491 ff. BGB sowie die in Art. 247 EGBGB normierten Infor­ma­tion­spflicht­en zeigten, gehe der Geset­zge­ber davon aus, dass ein Unternehmer auf­grund sein­er Geschäft­stätigkeit in der Regel Erfahrung mit der Auf­nahme von Kred­iten habe und die mark­tüblichen Gepflo­gen­heit­en kenne52. Darüber hin­aus ver­füge ein Unternehmer über eine stärkere Ver­hand­lungs­macht gegenüber Banken als ein Ver­brauch­er53.

Diese Argu­men­ta­tion über­sieht, dass der Schutzz­weck des § 307 BGB, die Inanspruch­nahme ein­seit­iger Gestal­tungs­macht zu begren­zen, auch zugun­sten eines informierten und erfahre­nen Unternehmers gilt.

Die Inhalt­skon­trolle All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen recht­fer­tigt sich u.a. aus dem Gesicht­spunkt, ein­er unangemesse­nen, ein­seit­i­gen Inanspruch­nahme des Rechts, den Inhalt von Verträ­gen durch generelle Regelun­gen zu gestal­ten, dann ent­ge­gen­zuwirken, wenn die Grund­sätze der Ver­trags­gerechtigkeit in nicht zu bil­li­gen­der Weise ver­let­zt sind54. Die Inhalt­skon­trolle von AGB-Klauseln soll vor Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegen­seit­i­gen Inter­esse­naus­gle­ich gerichtete dis­pos­i­tive Geset­zes­recht wie hier durch ein­seit­ige Gestal­tungs­macht des Klau­selver­wen­ders außer Kraft geset­zt wird55.

Ob eine solche vom Ver­wen­der in Anspruch genommene ein­seit­ige Gestal­tungs­macht sich aus dessen beson­der­er Erfahrung auf dem betr­e­f­fend­en Geschäfts­feld ergibt oder auf wirtschaftlich­er Über­legen­heit beruht56, ist dabei nicht entschei­dend57. Der Schutzz­weck der Inhalt­skon­trolle beste­ht vielmehr darin, der Gefahr ein­er Aus­nutzung ein­seit­iger Ver­hand­lungs­macht durch den Ver­wen­der ent­ge­gen­zutreten, welche typ­is­cher­weise und unab­hängig von der Mark­t­stel­lung des Ver­wen­ders mit der Ver­wen­dung All­ge­mein­er Geschäfts­be­din­gun­gen ver­bun­den ist58.

Danach sind im Hin­blick auf die im Stre­it ste­hende Klausel Unternehmer nicht weniger schutzwürdig als Ver­brauch­er.

Dass ein Unternehmer möglicher­weise eine sich aus ver­schiede­nen Ent­geltkom­po­nen­ten ergebende Gesamt­be­las­tung bess­er abschätzen kann59, belegt nicht die Angemessen­heit der Klausel bei Ver­wen­dung gegenüber Unternehmern. Denn die Inhalt­skon­trolle hat einen anderen Zweck als das Trans­paren­zge­bot. Sie soll nicht vor schw­er durch­schaubaren Ent­geltvere­in­barun­gen, son­dern unab­hängig davon all­ge­mein vor Klauseln schützen, bei denen das auf einen gegen­seit­i­gen Inter­esse­naus­gle­ich gerichtete dis­pos­i­tive Geset­zes­recht durch ein­seit­ige Gestal­tungs­macht des Klau­selver­wen­ders außer Kraft geset­zt wird60.

Es gibt auch keinen Anhalt dafür, dass Kred­itin­sti­tute gegenüber Unternehmern anders als gegenüber Ver­brauch­ern keine solche ein­seit­ige Gestal­tungs­macht in Anspruch nehmen kön­nten, da eine sit­u­a­tive Unter­legen­heit von Unternehmern all­ge­mein geringer sei als von Ver­brauch­ern. Vielmehr kann die wirtschaftliche Sit­u­a­tion von Unternehmern, deren Geschäft­ser­folg von der Dar­lehens­gewährung abhängt, dur­chaus ein höheres Maß von Abhängigkeit von dem Kred­itin­sti­tut aufweisen, als das bei Ver­brauch­ern der Fall ist, die um einen Immo­bil­iarkred­it zum Zwecke der Errich­tung eines Eigen­heims oder gar nur um einen Kon­sumentenkred­it nach­suchen61.

Deswe­gen beste­ht auch keine Grund­lage dafür, bei der Inhalt­skon­trolle der vor­liegen­den Klausel zwis­chen ver­schiede­nen Grup­pen von Unternehmern zu dif­feren­zieren.

Sowohl die Tat­sache, dass ein Unternehmer Dar­lehensverträge mit ver­gle­ich­baren Klauseln häu­figer abgeschlossen hat62, als auch der Umstand, dass der Abschluss von Dar­lehensverträ­gen zum Kerngeschäft des Unternehmens gehört63, sowie die Ein­schal­tung eines eige­nen Steuer­ber­aters64 kön­nen im Einzelfall allen­falls dafür sprechen, dass der betrof­fene Unternehmer die Risiken ein­er Klausel bess­er ein­schätzen kon­nte. Diesem Umstand kommt jedoch, wie dargestellt, bei ein­er über­sichtlichen und ohne weit­ere Schwierigkeit­en einzuord­nen­den Gebühren­klausel wie der­jeni­gen, über die vor­liegend zu entschei­den ist, keine Bedeu­tung zu.

Unab­hängig davon kommt es nach der gebote­nen überindi­vidu­ellen und gen­er­al­isieren­den Betra­ch­tungsweise nicht darauf an, ob der Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders auf­grund sein­er Ver­hand­lungs­macht im Einzelfall die Möglichkeit gehabt hätte, für ihn gün­stigere, der Geset­zes­lage entsprechende Vere­in­barun­gen zu tre­f­fen65.

Eine unangemessene Benachteili­gung kann auch nicht unter Ver­weis auf bank­be­trieb­swirtschaftliche Erwä­gun­gen verneint wer­den. Wie der Bun­des­gericht­shof entsch­ieden hat, sind Klauseln in Ver­braucher­dar­lehensverträ­gen, die laufzeitun­ab­hängige Bear­beitungsent­gelte vorse­hen, nicht deswe­gen angemessen, weil Kred­itin­sti­tute gegebe­nen­falls anfal­l­ende Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gun­gen nicht für auskömm­lich eracht­en und sich deswe­gen gezwun­gen sehen, im Falle der Unwirk­samkeit von For­mu­la­rk­lauseln über Bear­beitungs­ge­bühren den betr­e­f­fend­en Bear­beitungsaufwand in den Sol­lzinssatz einzupreisen66. Für entsprechende Klauseln in Unternehmer­dar­lehensverträ­gen gilt nichts anderes.

Auch für Unternehmer­dar­lehen ist nicht erkennbar, weshalb Ver­wal­tungsaufwand, der bei Abschluss des Dar­lehensver­trages für den Kred­it­ge­ber haupt­säch­lich zu Beginn anfällt, die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen pauschalierten Bear­beitungsent­gelts erfordert67.

Zutr­e­f­fend weist die Bank allerd­ings darauf hin, dass den Dar­lehen­snehmer auf Grund­lage der vor­liegen­den Vere­in­barung keine Pflicht zur voll­ständi­gen oder teil­weisen Inanspruch­nahme des Kred­its traf. Dies bet­rifft nicht nur die Ein­räu­mung des Kon­toko­r­ren­tkred­its68, son­dern auch die Inanspruch­nahme der Ter­min­gelder. In solchen Fällen wird die Erhe­bung eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts in Teilen der Instanzrecht­sprechung und der Lit­er­atur damit gerecht­fer­tigt, dass der Dar­lehens­ge­ber wie hier die Bank andern­falls nicht sich­er sein könne, ob das Dar­lehen über­haupt, in ein­er bes­timmten Höhe und für eine aus­re­ichend lange Zeit in Anspruch genom­men wird, um durch die Zin­serträge die Ver­wal­tungskosten deck­en zu kön­nen69.

Das kann die Erhe­bung eines all­ge­meinen, laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts für die Dar­lehens­gewährung auch im unternehmerischen Rechtsverkehr nicht recht­fer­ti­gen.

Der Annahme, die stre­it­ige Gebühr solle der Bank einen Aus­gle­ich für Kosten gewähren, die sie bei Nichtab­nahme oder vorzeit­iger Rück­zahlung des Dar­lehens aus den Zin­sen nicht deck­en könne, ste­ht bere­its wie oben aus­ge­führt der Wort­laut der stre­it­i­gen Klausel ent­ge­gen, die der Bun­des­gericht­shof selb­st­ständig auszule­gen hat70. Danach wurde auss­chließlich ein all­ge­meines Bear­beitungsent­gelt und keine Gebühr für die Nichtab­nahme oder vorzeit­ige Rück­zahlung des Dar­lehens vere­in­bart. Auch der Regelungszweck von Zif­fer 3 des Dar­lehensver­trags ist nicht auf ein Ent­gelt für Fälle gerichtet, in denen der Bank der Zin­ser­trag für eine angenommene Laufzeit des Dar­lehens ent­ge­ht.

Unab­hängig davon hat der Bun­des­gericht­shof For­mu­la­rk­lauseln, die dem Dar­lehens­ge­ber Aus­gle­ich auch für nach dem konkreten Dar­lehensver­trag nicht geschützte Zin­ser­wartun­gen gewähren, die Anerken­nung ver­sagt71.

Schließlich kön­nen Kosten, die im Falle ein­er zu Beginn unsicheren Höhe und Laufzeit des Dar­lehens anfall­en, unter Beach­tung des geset­zlichen Leit­bilds des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch eine Erhöhung des Zinssatzes aus­geglichen wer­den72. Das Risiko der Nichtab­nahme des Dar­lehens oder ein­er vorzeit­i­gen Ver­tragskündi­gung kann dabei durch eine Mis­chkalku­la­tion berück­sichtigt wer­den73.

Insoweit nimmt ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion­ser­widerung die Bank als Pfand­brief­bank auch keine Son­der­stel­lung ein, weil ihre Refi­nanzierungsmöglichkeit über Pfand­briefe mit beson­ders hohen laufzeitun­ab­hängi­gen Kosten ver­bun­den sei und ihr zudem die Möglichkeit eröffne, gün­stigere Zin­sen einzuräu­men. Es han­delt sich bei der Bank eben­so wie all­ge­mein bei Kred­itin­sti­tuten um bei Abschluss eines Dar­lehensver­trages anfal­l­en­den Ver­wal­tungsaufwand, der wie dargestellt unter Beach­tung des geset­zlichen Leit­bilds des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den laufzeitab­hängi­gen Zins aus­geglichen wer­den kann74.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion­ser­widerung kommt dem Umstand, dass bei Unternehmer­dar­lehen anders als bei bes­timmten Ver­braucher­dar­lehen75 der Ein­be­halt eines laufzeitun­ab­hängi­gen Bear­beitungsent­gelts nicht in Wider­spruch zu einem Ablö­sungsrecht nach § 500 Abs. 2 BGB bzw. zur Deck­elung ein­er Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung nach § 502 Abs. 1 Nr. 1 BGB jew­eils in der bis zum 20.03.2016 gülti­gen Fas­sung (nach­fol­gend aF) treten und deswe­gen den Dar­lehen­snehmer auch nicht von ein­er vorzeit­i­gen Dar­lehen­srück­zahlung abhal­ten kann76, keine entschei­dende Bedeu­tung bei der Inter­essen­ab­wä­gung nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu. Denn diese Erwä­gung ist in der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs nur ergänzend herange­zo­gen wor­den.

Deswe­gen ist auch bish­er schon Klauseln über Bear­beitungsent­gelte in Fällen die Anerken­nung ver­sagt wor­den, in denen der Dar­lehen­snehmer kein vorzeit­iges Lösungsrecht und keine Deck­elung der Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung in Anspruch nehmen kon­nte. So lagen den Urteilen des Bun­des­gericht­shofs vom 28.10.201477 Verträge vom 05.02.2008 und vom 08.12 2006 zugrunde, auf die die Regelun­gen in § 500 Abs. 2 BGB aF und § 502 Abs. 1 Nr. 1 BGB aF gemäß Art. 229 § 22 Abs. 2 EGBGB keine Anwen­dung fan­den. Auch dort bestanden wie hier zugun­sten des jew­eili­gen Dar­lehen­snehmers kein vorzeit­iges Ablö­sungsrecht und keine Begren­zung der Vor­fäl­ligkeit­sentschädi­gung, die durch den voll­ständi­gen Ein­be­halt eines Bear­beitungsent­gelts hät­ten entwertet wer­den kön­nen.

Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its für Ver­braucher­dar­lehen entsch­ieden hat78, ste­ht Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht der Annahme ent­ge­gen, Bear­beitungsent­gelte in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen seien unwirk­sam. Dies gilt in gle­ich­er Weise für Unternehmer­dar­lehen.

Es trifft zwar zu, dass das AGBrechtliche Ver­bot, Bear­beitungsent­gelte in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen zu erheben, einen Ein­griff in die ver­fas­sungsrechtlich geschützte Berufs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art.19 Abs. 3 GG) der Bank darstellt. Denn das Grun­drecht der Berufs­frei­heit umfasst auch die Frei­heit, das Ent­gelt für beru­fliche Leis­tun­gen selb­st festzuset­zen bzw. mit Ver­tragspart­nern auszuhan­deln79. Dieser Ein­griff ist jedoch gerecht­fer­tigt.

§ 307 BGB ist taugliche Schranke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG zur Recht­fer­ti­gung eines Ein­griffs in die Berufs­frei­heit. Denn die Inhalt­skon­trolle ist auch bei Unternehmer­dar­lehen zum Schutz der Pri­vatau­tonomie des Ver­tragspart­ners des Klau­selver­wen­ders geboten, um im Sinne prak­tis­ch­er Konko­r­danz die erforder­liche Waf­fen­gle­ich­heit zwis­chen Klau­selver­wen­dern und deren Ver­tragspart­nern herzustellen80. Die Annahme der Unwirk­samkeit der ange­grif­f­e­nen Klausel entspricht zudem dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit81. Andere, gle­ich geeignete, aber mildere Maß­nah­men kom­men nicht in Betra­cht. Ins­beson­dere genügt wie oben dargelegt allein eine voll­ständi­ge Infor­ma­tion über die anfal­l­en­den Gesamtkosten des Kred­its dem vom Geset­zge­ber vorgegebe­nen Schutzz­weck ein­er Inhalt­skon­trolle nicht, da die unangemessene Benachteili­gung des Kun­den der Bank nicht auf fehlen­der Trans­parenz der stre­it­i­gen Klausel, son­dern auf der Inanspruch­nahme ein­seit­iger Gestal­tungs­macht durch die Bank als Klau­selver­wen­der beruht.

Unab­hängig davon bleibt es der Bank unbenom­men, ihren mit der Dar­lehens­gewährung ver­bun­de­nen Bear­beitungsaufwand während der Ver­tragslaufzeit durch entsprechende Kalku­la­tion des Zins­es zu deck­en, den sie inner­halb der Gren­zen des § 138 BGB frei bes­tim­men kann82.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 4. Juli 2017 — XI ZR 233/16

  1. Ergänzung zu BGH, Urteil vom 04.07.2017 — XI ZR 562/15 []
  2. BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 und — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325; siehe auch zu Baus­par­dar­lehen BGH, Urteil vom 08.11.2016 — XI ZR 552/15, WM 2017, 87 Rn. 11 ff. []
  3. OLG Celle, Urteil vom 02.12 2015 — 3 U 113/15; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 1158 und ZIP 2016, 2057; OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983; OLG Bre­men, Urteil vom 17.05.2017 — 1 U 70/16; LG Chem­nitz, Urteil vom 13.06.2014 — 7 O 28/13; LG Essen, BeckRS 2015, 16652; LG Magde­burg, BKR 2016, 159; LG Neu­rup­pin, Urteil vom 24.09.2015 — 5 O 66/15; LG Duis­burg, MDR 2016, 1322; LG Erfurt, Urteil vom 17.06.2016 — 9 S 200/15; LG Wies­baden, Urteil vom 07.07.2016 — 9 S 28/15; Fis­ch­er, EWiR 2017, 3, 4; Koch, WM 2016, 717 ff.; Kreft, AnwZ­ert InsR 21/2015 Anm. 2; Lammeyer/Singbartl, GWR 2016, 482, 483; PWW/Nobbe, BGB, 12. Aufl., § 488 Rn. 50; Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197; BeckOK BGB/Hubert Schmidt, 41. Ed.01.11.2016, BGB § 307 Rn. 90; Schwin­tows­ki in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40 und 46; BeckOGK/Zschieschack, Stand 3.02.2017, BGB § 307 Ent­geltk­lausel Rn. 25 f.; dif­feren­zierend OLG Nürn­berg, Urteil vom 04.04.2017 — 14 U 612/15; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., (8) Banken (Kred­itin­sti­tute) Rn. 51b und (16) Dar­lehensverträge Rn. 3b []
  4. OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 — 13 U 2/16 []
  5. OLG München, Beschluss vom 13.10.2014 27 U 1088/14; OLG Köln, WM 2016, 1985; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2211; OLG Dres­den, WM 2016, 1980; Kam­merg­ericht, BeckRS 2017, 108510; LG München I, ZIP 2015, 967; LG Frank­furt am Main, WM 2015, 1714; LG Saar­brück­en, BeckRS 2015, 13513; LG Wies­baden, Urteil vom 12.06.2015 2 O 298/14; LG Kleve, NJW 2016, 258; LG Nürn­berg-Fürth, BeckRS 2016, 01182; LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868; LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/15; LG Stuttgart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/15; LG Schwe­in­furt, Urteil vom 21.10.2016 32 S 25/16; LG Krefeld, Urteil vom 09.12 2016 1 S 47/16; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323 ff.; Casper/Möllers, WM 2015, 1689 ff.; Edel­mann, WuB 2015, 653, 656 f.; Hanke/Adler, WM 2015, 1313 ff.; Her­tel, jurisPR-BKR 2/2016 Anm. 4; Herweg/Fürtjes, ZIP 2015, 1261 ff.; Kre­pold in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankR-HdB, 5. Aufl., § 78 Rn. 118i; Kropf/Habl, BKR 2015, 316, 320 f.; Lang/Schulz, WM 2015, 2173 ff.; Pieken­brock, ZBB 2015, 13 ff.; BeckOGK/C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.12 f.; S. Weber, WM 2016, 150 ff.; ders., WuB 2017, 213, 215 []
  6. st. Rspr., BGH, Urteile vom 21.04.2009 — XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; und vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 24, jew­eils mwN []
  7. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 mwN []
  8. BGH, Urteil vom 28.07.2015 — XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 31 []
  9. BGH, Urteil vom 13.05.2014, aaO Rn. 25 mwN []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 26 []
  11. vgl. dazu BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 36 ff. und — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 28 f. []
  12. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 31 ff. []
  13. vgl. Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1314 []
  14. MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., HGB § 354 Rn. 1 []
  15. BGH, Urteil vom 21.11.1983 — VIII ZR 173/82, WM 1984, 165, 166; MünchKomm-HGB/Karsten Schmidt, 3. Aufl., HGB § 354 Rn. 9 []
  16. vgl. auch BeckOK BGB/H. Schmidt, 41. Ed.01.11.2016, BGB § 307 Rn. 90 []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 58 []
  18. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 49 ff. []
  19. ähn­lich: van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 326; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1314; Lang/Schulz, WM 2015, 2173, 2178; aA OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 1158, 1159; Lapp/Salamon in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 307 BGB Rn. 69; Schwin­tows­ki in Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl., § 488 BGB Rn. 40; BeckOGK/Zschieschack, Stand 3.02.2017, BGB § 307 Ent­geltk­lausel Rn. 26 []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 50 []
  21. hier­auf abstel­lend: Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1315 und Lang/Schulz, WM 2015, 2173, 2178 []
  22. so aber LG Kleve, NJW 2016, 258 f. []
  23. Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1; MünchKomm-HGB/Ball­wieser, 3. Aufl., HGB § 238 Rn. 1 und § 242 Rn. 1 []
  24. BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 67 f.; und vom 16.02.2016 — XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 40 []
  25. OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984; unzutr­e­f­fend daher LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/15, Rn. 30 []
  26. BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 66; und vom 16.02.2016 — XI ZR 454/14, WM 2016, 699 Rn. 39 f. []
  27. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 69 mwN []
  28. Pfeif­fer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 310 Abs. 1 BGB Rn. 18; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1690; unzutr­e­f­fend Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1317 []
  29. BGH, Urteile vom 14.01.2014 — XI ZR 355/12, BGHZ 199, 355 Rn. 45 mwN; und vom 25.10.2016 — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 32 []
  30. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 72 []
  31. Koch, WM 2016, 717, 719; aA van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Herweg/Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1269 []
  32. BGH, Urteil vom 13.05.2014, aaO []
  33. BGH, Urteil vom 25.10.2016 — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 40 mwN []
  34. so aber LG Stuttgart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/15 41; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1317 f.; Lang/Schulz, WM 2015, 2173, 2174; aA Koch, WM 2016, 717, 721 f.; dif­feren­zierend Pfeif­fer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 BGB Rn. 189 []
  35. BGH, Urteil vom 23.04.1991 — XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238, 242 f. und 246 []
  36. vgl. auch BGH, Urteil vom 21.04.2015 — XI ZR 200/14, WM 2015, 1232 Rn. 18 []
  37. so LG Itze­hoe, Urteil vom 06.09.2016 7 O 129/15 34 ff.; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318 []
  38. so Herweg/Fürtjes, ZIP 2015, 1261, 1267 []
  39. vgl. BGH, Urteile vom 16.11.1992 — II ZR 184/91, BGHZ 120, 216, 226; und vom 04.09.2013 — IV ZR 215/12, BGHZ 199, 170 Rn. 43 []
  40. siehe dazu etwa van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 329 []
  41. so auch Koch, WM 2016, 717, 721 []
  42. BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 77 f. und — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 84 f. []
  43. vgl. Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1696 ff. []
  44. BGH, Urteile vom 27.09.1984 — X ZR 12/84, BGHZ 92, 200, 206; und vom 14.05.2014 — VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 43 []
  45. BGH, Urteile vom 14.05.2014 — VIII ZR 114/13, BGHZ 201, 230 Rn. 43; und vom 28.07.2015 — XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 40, jew­eils mwN []
  46. BGH, Urteil vom 25.11.1993 — VII ZR 17/93, WM 1994, 601, 602 []
  47. BGH, Urteil vom 02.07.1980 — VIII ZR 178/79, WM 1980, 1122, 1123; MünchKomm-BGB/Base­dow, 7. Aufl., § 310 Rn. 11 []
  48. hier­auf abstel­lend etwa Pieken­brock, ZBB 2015, 13, 19 []
  49. BGH, Urteil vom 17.01.1989 — XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259, 267 mwN []
  50. vgl. nur BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 und — XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 []
  51. vgl. beispiel­sweise LG Stuttgart, Urteil vom 15.06.2016 4 S 194/15 41; LG Krefeld, Urteil vom 09.12 2016 1 S 47/16 32; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Her­tel, jurisPR-BKR 2/2016 Anm. 4; S. Weber, WM 2016, 150, 153 f.; aA Hubert Schmidt, LMK 2014, 361197 []
  52. van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 327; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1695 []
  53. LG Frank­furt am Main, WM 2015, 1714, 1715; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318; Her­tel, jurisPR-BKR 2/2016 Anm. 4; Kropf/Habl, BKR 2015, 316, 320 f.; aA LG Magde­burg, BKR 2016, 159, 161; Fis­ch­er, EWiR 2017, 3, 4 []
  54. BGH, Urteile vom 07.07.1976 — IV ZR 229/74, WM 1976, 960, 961; und vom 15.12 1976 — IV ZR 197/75, WM 1977, 287, 288; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Ein­leitung Rn. 48 []
  55. BGH, Urteile vom 19.11.2009 — III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 13; vom 10.10.2013 — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27; und vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60 mwN []
  56. vgl. dazu BGH, Urteil vom 20.03.2014 — VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 30 []
  57. vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2013 — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27 []
  58. BGH, Urteile vom 17.02.2010 — VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 12; und vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60; Ulmer/Habersack in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Ein­leitung Rn. 48 mwN []
  59. BeckOGK/C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.12; vgl. auch Guggen­berg­er, BKR 2017, 1, 6 []
  60. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 60 mwN []
  61. vgl. OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984 f.; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2057, 2059; LG Magde­burg, BKR 2016, 159, 161; LG Neu­rup­pin, Urteil vom 24.09.2015 5 O 66/15 33; LG Erfurt, Urteil vom 17.06.2016 9 S 200/15 26; Fis­ch­er, WuB 2017, 37, 41 []
  62. vgl. OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 — 13 U 134/15 31 ff.; LG Chem­nitz, Urteil vom 13.06.2014 — 7 O 28/13 29 []
  63. vgl. LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 28; LG Wies­baden, Urteil vom 07.07.2016 — 9 S 28/15 29 []
  64. vgl. LG Saar­brück­en, BeckRS 2015, 13513 []
  65. BGH, Urteil vom 10.10.2013 — VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 27 []
  66. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 74 ff. []
  67. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 76 []
  68. vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22.01.2004 — IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 355; Thessin­ga in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., BankR Rn. — IV 265 []
  69. vgl. dazu OLG Nürn­berg, Urteil vom 04.04.2017 14 U 612/15 66; LG Ravens­burg, Urteil vom 14.04.2016 2 O 218/15 33; LG Itze­hoe, Urteil vom 06.09.2016 — 7 O 129/15 43 ff.; van Bevern/Schmitt, BKR 2015, 323, 328; S. Weber, BKR 2017, 106 f.; aA OLG Düs­sel­dorf, WM 2016, 1983, 1984 []
  70. vgl. BGH, Urteil vom 13.11.2012 — XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15 []
  71. vgl. BGH, Urteil vom 19.01.2016 — XI ZR 388/14, BGHZ 208, 290 Rn. 25 ff. mwN []
  72. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2016 — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 38 []
  73. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2016, aaO Rn. 39 []
  74. vgl. BGH, Urteile vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 44; und vom 25.10.2016 — XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 38 []
  75. vgl. dazu BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 79 f. []
  76. vgl. dazu OLG Ham­burg, Urteil vom 27.04.2016 — 13 U 134/15 35; OLG Frank­furt am Main, ZIP 2016, 2211, 2214; LG Braun­schweig, BeckRS 2016, 03868 Rn. 33; LG Stuttgart, Urteil vom 15.06.2016 — 4 S 194/15 40; Casper/Möllers, WM 2015, 1689, 1695; Hanke/Adler, WM 2015, 1313, 1318 f.; Koch, WM 2016, 717, 722 f.; Pieken­brock, ZBB 2015, 13, 19; BeckOGK/C. Weber, Stand 1.02.2017, BGB § 488 Rn. 315.13 []
  77. BGH, Urteile vom 28.10.2014 — XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 2; und — XI ZR 17/14, BKR 2015, 26 Rn. 2 []
  78. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 85 f. []
  79. BVer­fG, WM 2000, 2040, 2041 []
  80. vgl. BVer­fG, WM 2010, 2044, 2046 und WM 2000, 2040, 2041 []
  81. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 86 mwN []
  82. vgl. BGH, Urteil vom 13.05.2014 — XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 86 mwN []