Gewinnspielkopplung — der Fall “Goldbärenbarren”

Für die Anwen­dung von § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist es erforder­lich, aber auch aus­re­ichend, dass die geschäftliche Hand­lung voraus­sichtlich und vorherse­hbar allein das geschäftliche Ver­hal­ten ein­er Ver­braucher­gruppe wesentlich bee­in­flusst, die als beson­ders schutzbedürftig beze­ich­net ist.

Gewinnspielkopplung — der Fall “Goldbärenbarren”

Die Anwen­dung von § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG set­zt voraus, dass eine Wer­bung gezielt eine bes­timmte Gruppe von Ver­brauch­ern anspricht.

Der Umstand, dass der Verkehr an eine nach früher­er Recht­slage per se ver­botene Geschäft­sprax­is möglicher­weise noch nicht eben­so wie an andere Verkaufs­förderungs­maß­nah­men gewöh­nt ist, recht­fer­tigt bei der Prü­fung des § 4 Nr. 6 UWG keine stren­gere Bew­er­tung.

Eine unmit­tel­bare Auf­forderung zum Kauf im Sinne von Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG set­zt einen Kau­fap­pell voraus, für den eine Ansprache im Imper­a­tiv typ­isch, jedoch nicht uner­lässlich ist; nicht erforder­lich ist, dass die Auf­forderung im Wege eines Direk­tkon­tak­ts zum umwor­be­nen Kind erfol­gt.

Mit diesem Urteil hat der Bun­des­gericht­shof über eine Fernse­hwer­bung für ein Gewinn­spiel entsch­ieden, an dem nur Käufer teil­nehmen kon­nten, die das bewor­bene Pro­dukt zuvor erwor­ben hat­ten. Die Parteien sind Her­steller von Lakritz und Frucht­gum­mi. Die Beklagte warb ab Feb­ru­ar 2011 im Fernse­hen mit “GLÜCKS-WOCHEN”. Beim Kauf von fünf Pack­un­gen zum Preis von etwa je 1 € und Ein­sendung der Kassen­bons bestand die Chance, bei ein­er Ver­losung einen von 100 “Gold­bären­bar­ren” im Wert von jew­eils 5.000 € zu gewin­nen. In dem Werbespot traf der Fernsehmod­er­a­tor Thomas Gottschalk im Super­markt auf zwei Fam­i­lien mit Kindern.

Die Klägerin hält die Wer­bung für wet­tbe­werb­swidrig, weil sie die geschäftliche Uner­fahren­heit von Kindern und Jugendlichen aus­nutze. Sie hat die Beklagte deshalb auf Unter­las­sung in Anspruch genom­men.

Die Klage hat­te in den Vorin­stanzen vor dem Landgericht Köln1 und dem Ober­lan­des­gericht Köln2 Erfolg. Nach Ansicht des Ober­lan­des­gerichts Köln stellt die Gewinn­spielkop­plung auf­grund der Umstände des Einzelfalls eine unlautere Geschäft­sprak­tik dar. Dabei sei der stren­gere Sorgfalts­maßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zugrunde zu leg­en und auf die Sicht von Kindern und Jugendlichen abzustellen, die durch die Wer­bung zu einem Kauf über Bedarf ver­an­lasst wer­den kön­nten. Der Bun­des­gericht­shof hat das Köl­ner Beru­fung­surteil aufge­hoben und die Klage abgewiesen.

Gewinn­spielkop­plun­gen kön­nen nach § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall ver­boten sein, wenn sie gegen die beru­fliche Sorgfalt ver­stoßen. Nach Auf­fas­sung des Bun­des­gericht­shofs gilt für die Beurteilung des Gewinn­spiels im Stre­it­fall nicht der Sorgfalts­maßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG, da die bean­standete Wer­bung voraus­sichtlich und vorherse­hbar nicht allein das geschäftliche Ver­hal­ten von Kindern und Jugendlichen wesentlich bee­in­flussen kon­nte. Die Pro­duk­te der Beklagten sind bei Kindern und Erwach­se­nen gle­icher­maßen beliebt. Ein an den Absatz dieser Pro­duk­te gekop­peltes Gewinn­spiel ist daher vorausse­hbar geeignet, auch das Einkaufsver­hal­ten von Erwach­se­nen zu bee­in­flussen. Daher ist für die Beurteilung des Stre­it­falls das Ver­ständ­nis eines durch­schnit­tlichen Ver­brauch­ers maßge­blich.

Auf dieser Grund­lage ver­stößt die bean­standete Fernse­hwer­bung nicht gegen die beru­fliche Sorgfalt. Die Kosten der Gewinn­spiel­teil­nahme wer­den deut­lich. Es wer­den auch keine unzutr­e­f­fend­en Gewin­n­chan­cen sug­geriert.

Der Fernsehspot der Beklagten ver­stößt auch nicht gegen die speziell dem Schutz von Kindern und Jugendlichen dienen­den Vorschriften des Wet­tbe­werb­srechts. Er enthält keine unmit­tel­bare Kau­fauf­forderung an Kinder (Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG). Er ist auch nicht geeignet, die geschäftliche Uner­fahren­heit Min­der­jähriger in unlauter­er Weise auszunutzen (§ 4 Nr. 2 UWG).

Das Ober­lan­des­gericht Köln ist zutr­e­f­fend davon aus­ge­gan­gen, dass sich das Ver­bot ein­er Gewinn­spielkop­plung aus ein­er richtlin­ienkon­for­men Ausle­gung des § 4 Nr. 6 UWG im Einzelfall ergeben kann. Da ein generelles Ver­bot der Kop­plung von Gewinn­spie­len mit Umsatzgeschäften mit der Richtlin­ie 2005/29/EG über unlautere Geschäft­sprak­tiken unvere­in­bar ist3, ist die Bes­tim­mung richtlin­ienkon­form dahin auszule­gen, dass eine solche Kop­plung nur dann unlauter ist, wenn sie im Einzelfall eine unlautere Geschäft­sprax­is im Sinne der Richtlin­ie darstellt. Das ist namentlich dann der Fall, wenn die betr­e­f­fende Ver­hal­tensweise einen Ver­stoß gegen die beru­fliche Sorgfalt im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlin­ie 2005/29/EG darstellt4.

Das Ober­lan­des­gericht Köln hat aber zu hohe Anforderun­gen an die beru­fliche Sorgfalt gestellt. Die auf § 4 Nr. 6 UWG gestützte Verurteilung der Beklagten hat daher keinen Bestand.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­gerichts ist Maßstab für die Beurteilung der ange­grif­f­e­nen Gewinn­spielkop­plung nicht gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG die Sichtweise eines durch­schnit­tlichen Mit­glieds der Gruppe der Kinder und Jugendlichen.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG ist auf die Sicht eines durch­schnit­tlichen Mit­glieds ein­er unter anderem auf­grund von Alter oder Leicht­gläu­bigkeit beson­ders schutzbedürfti­gen und ein­deutig iden­ti­fizier­baren Gruppe von Ver­brauch­ern abzustellen, wenn eine Wer­bung für den Unternehmer vorherse­hbar nur diese Gruppe bet­rifft. Diese Bes­tim­mung dient der Umset­zung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie 2005/29/EG über unlautere Geschäft­sprak­tiken und ist daher richtlin­ienkon­form auszule­gen. Daraus ergibt sich, dass das Tatbe­standsmerk­mal “nur diese Gruppe bet­rifft” in § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG zu ver­ste­hen ist im Sinne von “nur das wirtschaftliche Ver­hal­ten (ein­er der bes­timmt beze­ich­neten beson­ders schutzbedürfti­gen Ver­braucher­grup­pen) wesentlich bee­in­flusst“5. Dieses Ver­ständ­nis wird durch die englis­che, ital­ienis­che, spanis­che und nieder­ländis­che Sprach­fas­sung der Richtlin­ie bestätigt (“only of a clear­ly iden­ti­fi­able group of con­sumers”; “solo di un grup­po di con­suma­tori chiara­mente indi­vidu­a­bile”; “el com­por­tamien­to económi­co úni­ca­mente de un grupo clara­mente iden­ti­fi­ca­ble de con­sum­i­dores”; “van slechts een duidelijk herken­bare groep con­sumenten”). Die franzö­sis­che Fas­sung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie ist zwar insoweit nicht ein­deutig (“le com­porte­ment économique d’un groupe claire­ment iden­ti­fi­able de con­som­ma­teurs”). Wie sich aus Erwä­gungs­grund 19 der Richtlin­ie 2005/29/EG ergibt, soll damit aber kein von den anderen Sprach­fas­sun­gen abwe­ichen­der Normin­halt zum Aus­druck gebracht wer­den (“ou lorsque le com­porte­ment économique de ce seul groupe de con­som­ma­teurs est sus­cep­ti­ble d’être altéré par cette pra­tique”).

Da an der Ausle­gung des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 der Richtlin­ie 2005/29/EG keine vernün­fti­gen Zweifel beste­hen, ist eine Anrufung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union gem. Art. 267 AEUV nicht erforder­lich6.

Nicht erforder­lich ist, dass sich eine geschäftliche Hand­lung an eine bes­timmte Gruppe schutzbedürftiger Ver­brauch­er “wen­det” (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) oder — wie bei Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG7 — auf sie abzielt8. Für die Anwen­dung von Satz 3 ist es vielmehr erforder­lich, aber auch aus­re­ichend, dass die geschäftliche Hand­lung voraus­sichtlich und vorherse­hbar allein das geschäftliche Ver­hal­ten dieser Ver­braucher­gruppe wesentlich bee­in­flusst. Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion entspricht diese richtlin­ienkon­forme Ausle­gung auch der im Wort­laut von § 3 Abs. 2 Satz 2 und 3 UWG zum Aus­druck gekomme­nen Inten­tion des Geset­zge­bers9.

Danach ist der stren­gere Prü­fungs­maßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG nicht schon her­anzuziehen, wenn möglicher­weise auch Kinder und Jugendliche durch die fragliche Geschäft­sprak­tik bee­in­flusst wer­den, weil sie jeden­falls auch von ihr ange­sprochen wer­den. Die gegen­teilige Auf­fas­sung des Ober­lan­des­gerichts hat wed­er im Wort­laut noch in Sinn und Zweck der Richtlin­ie 2005/29/EG eine tragfähige Grund­lage. Der von der Richtlin­ie bezweck­te Schutz der Kinder und Jugendlichen wird im deutschen Recht durch die Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG und durch § 4 Nr. 2 UWG gewährleis­tet. Da § 4 Nr. 2 UWG nicht erfordert, dass eine geschäftliche Hand­lung nur auf schutzbedürftige Ver­brauch­er abzielt oder sich nur ihnen gegenüber auswirken kann, reicht es dort aus, dass sich eine Wer­bung jeden­falls auch gezielt an Kinder und Jugendliche wen­det10.

Das Ober­lad­nes­gericht Köln hat angenom­men, die bean­standete Glücksspiel­wer­bung könne voraus­sichtlich und vorherse­hbar nicht allein das geschäftliche Ver­hal­ten der Ver­braucher­gruppe der Kinder und Jugendlichen wesentlich bee­in­flussen. Der Werbespot solle erkennbar die gesamte Fam­i­lie ansprechen und das bewor­bene Pro­dukt sei bei Kindern und Erwach­se­nen gle­icher­maßen beliebt. Dass sich der Werbespot an alle Mit­glieder ein­er Fam­i­lie richte, werde auch durch seine Platzierung tagsüber, im Vor­abend­pro­gramm sowie — wenn auch in gerin­gerem Umfang — nach 19 Uhr bestätigt.

Das lässt keinen Rechts­fehler erken­nen. Maßge­blich­er Aus­gangspunkt für die Beurteilung ist, dass es sich um eine Wer­bung für ein Gewinn­spiel han­delt, in der Eltern und eine Mut­ter mit jew­eils zwei Kindern in einem Super­markt dargestellt wer­den. Bei dieser Sit­u­a­tion des Fam­i­lieneinkaufs han­delt es sich wed­er um eine typ­is­che Szener­ie ein­er Kinder­wer­bung, noch stellt die Wer­bung auf einen Einkauf mit dem Taschen­geld der Kinder ab. Die in dem Gewinn­spiel aus­gelobten “Gold­bären­bar­ren” sind wegen ihres hohen und liq­uiden Werts jeden­falls auch, wenn nicht sog­ar in erster Lin­ie für Erwach­sene attrak­tiv. Der Werbespot ist damit vorherse­hbar geeignet, zumin­d­est auch die Einkauf­sentschei­dun­gen von Eltern und anderen Erwach­se­nen wesentlich zu bee­in­flussen. Sie wer­den dazu ver­an­lasst, die Pro­duk­te der Beklagten für sich oder ihre Fam­i­lien in größer­er Menge oder eher zu kaufen, als sie es ohne das Gewinn­spiel täten.

Das Ober­lan­des­gericht Köln hat damit für die lauterkeit­srechtliche Beurteilung der Wer­bung für das Gewinn­spiel nach § 4 Nr. 6 UWG zu Unrecht den stren­gen Prü­fungs­maßstab des § 3 Abs. 2 Satz 3 UWG angewen­det.

Auch ein Fall des § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 UWG liegt nicht vor. Anders als bei Satz 3 kommt es dabei zwar nicht auf die Ver­hal­tens­bee­in­flus­sung son­dern auf die Ziel­rich­tung der Wer­bung an. Erforder­lich ist, dass sie sich an eine bes­timmte Gruppe von Ver­brauch­ern wen­det, sie also gezielt anspricht11. Auch daran fehlt es aber im Stre­it­fall. Die auf Fam­i­lien aus­gerichtete Wer­bung der Beklagten wen­det sich an alle Fam­i­lien­mit­glieder und damit jeden­falls im sel­ben Maße an Erwach­sene wie an Kinder und Jugendliche.

Für die Beurteilung der Wer­bung maßge­blich ist daher nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Fall 1 UWG das Ver­ständ­nis eines durch­schnit­tlichen Ver­brauch­ers. Danach ver­stößt die bean­standete Gewinn­spiel­wer­bung nicht gegen die beru­fliche Sorgfalt.

Die Beurteilung, ob eine Geschäft­sprax­is der beru­flichen Sorgfalt im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG und des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlin­ie 2005/29/EG wider­spricht, ist an der Zielset­zung der Richtlin­ie auszuricht­en, dem Ver­brauch­er eine infor­ma­tion­s­geleit­ete und freie, mithin ratio­nale Entschei­dung zu ermöglichen (vgl. Art. 2 Buchst. e der Richtlin­ie). Eine Gewinn­spielkop­plung kann daher im Einzelfall gegen die beru­fliche Sorgfalt ver­stoßen, wenn die Fähigkeit des Ver­brauch­ers, eine solche geschäftliche Entschei­dung tre­f­fen zu kön­nen, spür­bar beein­trächtigt wird12. Dabei sind die Art des bewor­be­nen Pro­duk­ts, seine wirtschaftliche Bedeu­tung und die durch die Teil­nahme an dem Gewinn­spiel entste­hende finanzielle Gesamt­be­las­tung zu berück­sichti­gen. Weit­er kann von Bedeu­tung sein, welche Gewinne aus­gelobt wer­den, und ob die Gewin­n­chan­cen trans­par­ent dargestellt wer­den13. Anders als das Ober­lan­des­gericht angenom­men hat, lässt sich aber aus dem Umstand, dass der Verkehr an eine nach früher­er Recht­slage per se ver­botene Geschäft­sprax­is möglicher­weise noch nicht in gle­ich­er Weise wie an andere Verkaufs­förderungs­maß­nah­men gewöh­nt ist, für die Prü­fung des § 4 Nr. 6 UWG keine stren­gere Bew­er­tung her­leit­en.

Bei Anwen­dung dieser Grund­sätze ste­ht die Gewinn­spiel­wer­bung der Beklagten mit der beru­flichen Sorgfalt in Ein­klang. Die finanzielle Gesamt­be­las­tung, die sich durch die Teil­nahme an dem Gewinn­spiel ergibt, wird deut­lich. Es spricht auch nichts dafür, dass der Werbespot zu unzutr­e­f­fend­en Vorstel­lun­gen über die Gewin­n­chan­cen führt. Das Ober­lan­des­gericht ist zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass von einem Wer­ben­den nicht ver­langt wer­den kann, die Wech­sel­wirkung zwis­chen einem infolge der Gewinn­spiel­wer­bung erhöht­en Wareneinkauf und den Gewin­n­chan­cen der Kun­den in einem Werbespot darzustellen. Der von der Wer­bung ange­sproch­ene Durch­schnittsver­brauch­er wird auch durch den Auftritt des blonden Jun­gen in dem Werbespot, der auf den mit Pro­duk­ten der Beklagten gefüll­ten Einkauf­swa­gen sein­er Mut­ter zeigt und dabei auf ihre “viel größeren Gewin­n­chan­cen” hin­weist, nicht von ein­er infor­ma­tion­s­geleit­eten Nach­frageentschei­dung abge­hal­ten. Der Durch­schnittsver­brauch­er weiß, dass die Chance für den Gewinn eines “Gold­bären­bar­rens” außer von der Zahl sein­er Ein­sendun­gen mit je fünf Kassen­bons ganz wesentlich auch von der Gesamtzahl der Ein­sendun­gen aller Kun­den abhängt, die an der angekündigten Ver­losung teil­nehmen. Im Übri­gen wird nach der Äußerung des Jun­gen und der Aus­sage Thomas Gottschalks “Da hat er Recht” zu der zutr­e­f­fend­en Erläuterung übergeleit­et, dass es für fünf gekaufte H.-Produkte jew­eils eine Gewin­n­chance gibt.

Ein Ver­stoß gegen die fach­liche Sorgfalt liegt auch nicht darin, dass in dem sich an die Belehrung über die Teil­nahme- und Gewin­n­möglichkeit­en anschließen­den Teil des Werbespots die bei­den Fam­i­lien ihre Einkauf­swa­gen mit Pro­duk­ten der Beklagten füllen und dabei ersichtlich über einen beste­hen­den Bedarf hin­aus einkaufen. Insoweit han­delt es sich worauf die Revi­sion mit Recht hin­weist um eine bloß wer­be­typ­is­che Übertrei­bung, die nach Maß­gabe des Art. 5 Abs. 3 Satz 2 der Richtlin­ie 2005/29/EG nicht zu bean­standen ist.

Die Entschei­dung des Ober­lan­des­gerichts Köln stellt sich auch nicht aus anderen Grün­den als richtig dar (§ 561 ZPO).

Zu Recht ist das Ober­lan­des­gericht davon aus­ge­gan­gen, dass die bean­standete Gewinn­spiel­wer­bung nicht gegen das Perse-Ver­bot der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ver­stößt.

Diese Vorschrift kann zwar auch bei ein­er Gewinn­spielkop­plung anwend­bar sein, wenn Kinder unmit­tel­bar zum Kauf des gekop­pel­ten Pro­duk­ts aufge­fordert wer­den14. Eine unmit­tel­bare Auf­forderung zum Kauf set­zt aber einen Kau­fap­pell voraus, für den eine Ansprache im Imper­a­tiv typ­isch, jedoch nicht uner­lässlich ist15. Dage­gen ist nicht erforder­lich, dass die Auf­forderung im Wege eines Direk­tkon­tak­ts zum umwor­be­nen Kind erfol­gt, da die Vorschrift anderen­falls weit­ge­hend leer liefe16.

Das Ober­lan­des­gericht hat im Ergeb­nis zutr­e­f­fend angenom­men, dass die ange­grif­f­ene Wer­bung keine unmit­tel­bare Kau­fauf­forderung an Kinder im Sinne der Nr. 28 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG enthält.

Ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion­ser­widerung lässt sich der Aus­sage “ein­fach fünf leckere H.-Produkte kaufen und gewin­nen” kein an Kinder gerichteter Kau­fap­pell ent­nehmen. Selb­st wenn man darin eine unmit­tel­bare Auf­forderung zum Kauf und nicht lediglich eine Infor­ma­tion über die Teil­nah­mevo­raus­set­zun­gen des Gewinn­spiels sehen wollte, ist diese jeden­falls nicht gezielt an Kinder gerichtet. Da Nr. 28 des Anhangs nicht jede an Kinder gerichtete Wer­bung unter­sagen will17, ist für die Anwen­dung dieser Bes­tim­mung entschei­dend, dass Kinder jeden­falls gezielt ange­sprochen wer­den. Nicht erfasst ist dage­gen eine an jed­er­mann gerichtete Wer­bung, von der sich auch Kinder ange­sprochen fühlen kön­nen18.

So liegt der Fall hier. Zur Teil­nahme an dem von der Beklagten ver­anstal­teten Gewinn­spiel und dem dafür erforder­lichen Kauf ihrer Pro­duk­te soll erkennbar jed­er­mann ani­miert wer­den. Das kommt schon darin zum Aus­druck, dass sämtliche Mit­glieder der im Werbespot auftre­tenden Fam­i­lie durch Über­gabe von Pro­duk­ten der Beklagten aus­drück­lich ange­sprochen wer­den. Auch die vom Ober­lan­des­gericht fest­gestellte Gestal­tung des Werbespots, ins­beson­dere die Ver­wen­dung ein­er ein­fach gehal­te­nen Sprache und der Auftritt von Kindern, recht­fer­tigt nicht die Annahme, die Wer­bung sei gezielt an Kinder gerichtet und spreche lediglich daneben auch Erwach­sene an. Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass Süßigkeit­en der von der Beklagten bewor­be­nen Art bei Kindern beson­ders beliebt sein mögen.

Liegen die Voraus­set­zun­gen der Nr. 28 des Anhangs nicht vor, kann die Frage offen­bleiben, ob dieser Tatbe­stand im Stre­it­fall über­haupt anwend­bar ist. Bedenken gegen eine Anwen­dung kön­nten sich daraus ergeben, dass es sich vor­liegend um audio­vi­suelle kom­merzielle Kom­mu­nika­tion im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Zif­fer ii und Buchst. h der Richtlin­ie 2010/13/EU über audio­vi­suelle Medi­en­di­en­ste han­delt. Insoweit wird im Schrift­tum unter Beru­fung auf Art. 3 Abs. 4 der Richtlin­ie 2005/29/EG teil­weise angenom­men, die Bes­tim­mung des Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlin­ie 2010/13/EU, die durch § 6 Abs. 2 JMStV umge­set­zt wird, habe Vor­rang vor Art. 5 Abs. 5 der Richtlin­ie 2005/29/EG in Verbindung mit Nr. 28 des Anhangs und schließe dessen Anwen­dung aus19.

Es liegt auch kein Ver­stoß gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 2 JMStV vor. Dabei kann dahin­ste­hen, ob es sich bei dieser Vorschrift um eine Mark­tver­hal­tensregelung han­delt. Es fehlt jeden­falls an einem direk­ten Kau­fap­pell an Kinder oder Jugendliche. Die Wer­bung enthält auch keine unmit­tel­bare Auf­forderung an Kinder oder Jugendliche, ihre Eltern oder Dritte zum Kauf der bewor­be­nen Pro­duk­te zu bewe­gen.

Von seinem Stand­punkt aus fol­gerichtig hat das Ober­lan­des­gericht Köln nicht geprüft, ob die ange­grif­f­ene Gewinn­spielkop­plung wie von der Klägerin gel­tend gemacht gegen §§ 3, 4 Nr. 2 UWG ver­stößt. Die Gewinn­spiel­wer­bung der Beklagten ist indes nicht geeignet, die geschäftliche Uner­fahren­heit min­der­jähriger Ver­brauch­er auszunutzen, was der Bun­des­gericht­shof auf der Grund­lage der vom Ober­lan­des­gericht getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen selb­st beurteilen kann.

Danach han­delt es sich bei den bewor­be­nen Frucht­gum­mis um Pro­duk­te, die regelmäßig auch von Kindern und Jugendlichen gekauft wer­den, und deren Eigen­schaften und Preiswürdigkeit ihnen hin­re­ichend bekan­nt sind. Auch für min­der­jährige Wer­bead­res­sat­en wird zudem die finanzielle Gesamt­be­las­tung ein­er Teil­nahme am Gewinn­spiel deut­lich, die sich im Rah­men ihres üblichen Taschen­gelds hält20.

Eine Aus­nutzung der geschäftlichen Uner­fahren­heit von Min­der­jähri­gen erfol­gt durch den Werbespot auch nicht deshalb, weil sie — wie das Ober­lan­des­gericht angenom­men hat — durch eine unzutr­e­f­fend sug­gerierte Gewin­n­chance zu einem Kauf über Bedarf ver­leit­et wer­den. Der Auftritt des blonden Jun­gen, der auf “viel größere Gewin­n­chan­cen” bei dem mit Pro­duk­ten der Beklagten gefüll­ten Einkauf­swa­gen sein­er Mut­ter hin­weist, ist nicht geeignet, eine unrichtige Vorstel­lung über die Gewin­n­chan­cen her­vorzu­rufen. Seine Aus­sage wird durch die Antwort von Thomas Gottschalk “Da hat er Recht, denn für fünf gekaufte H.-Produkte gibt es jew­eils eine Gewin­n­chance” auf die an der Ver­losung teil­nehmenden Ein­sendun­gen bezo­gen. Das ist nicht zu bean­standen. Zudem wis­sen nach der Lebenser­fahrung schon Min­der­jährige, dass die Gewin­n­chan­cen bei ein­er steigen­den Zahl der an ein­er Ver­losung teil­nehmenden Ein­sendun­gen abnehmen. Da ein bes­timmter Kunde das Ver­hal­ten der anderen Kun­den nicht bee­in­flussen kann, trifft im Übri­gen die Aus­sage zu, mit einem Kauf von mehr Pro­duk­ten seien größere Gewin­n­chan­cen ver­bun­den.

Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its für Sam­mel- und Treueak­tio­nen entsch­ieden hat21, gilt zudem auch für Gewinn­spielkop­plun­gen, dass sie wegen der Notwendigkeit, Kinder und Jugendliche auf das alltägliche Mark­t­geschehen in der Welt der Erwach­se­nen vorzu­bere­it­en, nicht generell unzuläs­sig sind. Dabei ist vor­liegend zu berück­sichti­gen, dass sich der Wert der Haupt­gewinne von 5.000 € im Rah­men im Einzel­han­del üblich­er Gewinn­spiele hält und nicht ersichtlich ist, dass Min­der­jährige dadurch stärk­er als bei ver­gle­ich­baren Sach- oder Barprämien dazu ver­an­lasst wür­den, Lakritz und Frucht­gum­mi im Über­maß zu erwer­ben.

Die bean­standete Gewinn­spiel­wer­bung der Beklagten erfüllt auch keinen der Tatbestände irreführen­der oder aggres­siv­er Geschäft­sprak­tiken, auf die sich die Klägerin noch berufen hat. Ohne das Hinzutreten beson­der­er Umstände im Einzelfall lässt sich eine Gewinn­spielkop­plung wed­er als aggres­sive (Art. 8 und 9 der Richtlin­ie 2005/29/EG) noch als irreführende Geschäft­sprak­tik (Art. 6 und 7 der Richtlin­ie 2005/29/EG) anse­hen22. Solche Umstände sind im Stre­it­fall nicht fest­gestellt und von der Klägerin auch nicht vor­ge­tra­gen. Die Klägerin macht nicht gel­tend, dass die Beklagte den ange­sproch­enen Verkehr unter Druck geset­zt, in die Irre geführt oder auch nur unzure­ichend über die Teil­nah­mebe­din­gun­gen oder Gewin­n­möglichkeit­en unter­richtet hat.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 12. Dezem­ber 2013 — I ZR 192/12

  1. LG Köln, Urteil vom 08.02.2012 — 84 O 215/11 []
  2. OLG Köln, Urteil vom 21.09.2012 — 6 U 53/12, []
  3. EuGH, Urteil vom 14.01.2010 C304/08, Slg. 2010, I217 = GRUR 2010, 244 Rn. 45, 47, 54 Plus Waren­han­dels­ge­sellschaft []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2010 — I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 25 f. Mil­lio­nen-Chance II []
  5. vgl. auch Erwä­gungs­gründe 18 Satz 3 und 19 der Richtlin­ie 2005/29/EG []
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1982 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 CILFIT []
  7. vgl. Rn. 30 []
  8. vgl. Fezer/Fezer, UWG, 2. Aufl., § 3 Rn. 120; Köh­ler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 3 Rn. 14; aA Pod­szun in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 3 Rn. 72; Sos­nitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 3 Rn. 84 []
  9. vgl. Regierungsen­twurf eines Ersten Geset­zes zur Änderung des Geset­zes gegen den unlauteren Wet­tbe­werb, BT-Drs. 16/10145, S. 22 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 06.04.2006 — I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Rn.20 = WRP 2006, 885 Wer­bung für Klin­geltöne; Urteil vom 17.07.2008 — I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 12 = WRP 2009, 45 Sam­me­lak­tion für Schoko-Riegel []
  11. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rn. 16 []
  12. vgl. Köh­ler, GRUR 2010, 767, 773 f.; ders., WRP 2012, 22, 28 []
  13. vgl. Köh­ler, GRUR 2009, 626, 632; ders., GRUR 2010, 767, 774 []
  14. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 — III Rn. 28.9 []
  15. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 — III Rn. 28.8; Sos­nitza in Piper/Ohly/Sosnitza aaO Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 61; Mankows­ki, WRP 2008, 421, 423 []
  16. vgl. Fezer/Scherer aaO Anh. UWG Nr. 28 Rn. 14; Mankows­ki, WRP 2008, 421, 423; aA Stein­beck, WRP 2008, 865, 868, wonach nur die per­sön­liche Ansprache von Kindern im Rah­men ein­er Verkaufsver­anstal­tung erfasst sein soll []
  17. vgl. Erwä­gungs­grund 18 Satz 4 der Richtlin­ie 2005/29/EG []
  18. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO Anh. zu § 3 — III Rn. 28.7 []
  19. zu Art. 9 Abs. 1 Buchst. g der Richtlin­ie 2010/13/EU oder den Bes­tim­mungen der zuvor gülti­gen ein­schlägi­gen Richtlin­ien Fezer/Scherer aaO Anhang UWG Nr. 28 Rn. 7; Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO Anhang zu § 3 Abs. 3 Rn. 28.18; Mankows­ki, WRP 2008, 421, 429; vgl. auch Regierungsen­twurf eines Ersten Geset­zes zur Änderung des Geset­zes gegen den unlauteren Wet­tbe­werb aaO S. 34 []
  20. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 — I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Rn.19, 22 = WRP 2006, 69 Zeitschrift mit Son­nen­brille; BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 16 ff. Sam­me­lak­tion für Schoko-Riegel []
  21. BGH, GRUR 2009, 71 Rn. 15 Sam­me­lak­tion für Schoko-Riegel []
  22. BGHZ 187, 231 Rn. 22, 25 Mil­lio­nen-Chance II []