Kartellrechtswidriger Erwerb von GmbH-Anteilen

Wird der Erwerb eines Geschäft­san­teils an ein­er GmbH nach § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF ord­nungs­gemäß bei der Gesellschaft angemeldet, gilt der Gesellschaft gegenüber der Erwer­ber auch dann als Gesellschafter, wenn durch den Beitritt die Voraus­set­zun­gen für eine Freis­tel­lung der Gesellschaft vom Ver­bot des § 1 GWB ent­fall­en sind.

Kartellrechtswidriger Erwerb von GmbH-Anteilen

Der hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall betraf eine GmbH, die in Form ein­er Einkauf­sko­op­er­a­tion u.a. den zen­tralen Einkauf von Den­ta­lar­tikeln für ihre Gesellschafter betreibt. Sie war als Mit­tel­stand­skartell vom Bun­deskartel­lamt gemäß § 4 Abs. 2 GWB a.F1 (heute: § 3 GWB nF) vom Ver­bot des § 1 GWB freigestellt.2001 erwarb eine zu einem finnis­chen Konz­ern gehörige Gesellschaft einen Geschäft­san­teil an dieser GmbH. Das Bun­deskartell ver­trag in der Fol­gezeit die Auf­fas­sung, dass sich die GmbH u.a. von dieser Gesellschaf­terin wieder tren­nen müsse, um einen kartell­rechtlich unbe­den­klichen Zus­tand wieder­herzustellen.

Kein wirksamer Beitritt nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft[↑]

Der Bun­des­gericht­shof hat den Anteilser­werb (und damit dem Beitritt zur GmbH) zunächst nicht auf­grund der Lehre von der fehler­haften Gesellschaft für wirk­sam erachtet.

Nach dieser Lehre wird eine Gesellschaft, die an einem Grün­dungs­man­gel lei­det und den­noch in Vol­lzug geset­zt wor­den ist, grund­sät­zlich als wirk­sam behan­delt. Einem Gesellschafter, der sich auf den Man­gel berufen will, ste­ht ein Recht zur außeror­dentlichen Kündi­gung mit Wirkung ex nunc zu2. Die Rechts­fol­gen ein­er der­ar­ti­gen Kündi­gung ergeben sich aus den für das Auss­chei­den eines Gesellschafters vorge­se­henen gesellschaft­srechtlichen Regeln3.

Der Bun­des­gericht­shof wen­det diese Grund­sätze in sein­er neueren Recht­sprechung nicht auf den Erwerb eines Geschäft­san­teils an ein­er GmbH an. Zur Begrün­dung hat er darauf hingewiesen, dass im Ver­hält­nis des Anteilser­wer­bers zur Gesellschaft diese schon durch § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF geschützt sei. Danach gelte der Gesellschaft gegenüber im Fall der Veräußerung des Geschäft­san­teils der­jenige als Erwer­ber, dessen Erwerb unter Nach­weis des Über­gangs bei den Geschäfts­führern angemeldet sei. Die Frage, ob ein Man­gel des Erwerb­sver­trages mit Rück­wirkung gel­tend gemacht wer­den könne, betr­e­ffe also nur das Ver­hält­nis zwis­chen Veräußer­er und Erwer­ber. Das recht­fer­tige es nicht, insoweit von den herge­bracht­en Grund­sätzen ein­er rück­wirk­enden Nichtigkeit oder Anfecht­barkeit abzuwe­ichen4.

Gesellschafterstellung kraft Anmeldung[↑]

Für den Bun­des­gericht­shof ste­ht die Nichtigkeit des Anteil­skauf- und abtre­tungsver­trages nach § 134 BGB, § 1 GWB jedoch der Annahme nicht ent­ge­gen, dass die Erwer­berin gemäß § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF der GmbH gegenüber als Erwer­berin des Geschäft­san­teils und damit als Gesellschaf­terin gilt.

Ob die auf­grund der Anmel­dung grund­sät­zlich anwend­bare Vorschrift des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF auch dann ein­greift, wenn die Nichtigkeit der Über­tra­gung eines Geschäft­san­teils nach § 134 BGB auf einem Ver­stoß gegen § 1 GWB beruht, ist eben­so wie bei § 16 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG in der derzeit gel­tenden Fas­sung umstrit­ten. Die über­wiegende Mei­n­ung im gesellschafts- und kartell­rechtlichen Schrift­tum nimmt dies an. Sie begrün­det die Anwen­dung im Wesentlichen mit der durch § 16 Gmb­HG bezweck­ten Rechtssicher­heit5. Nach der Gegen­mei­n­ung tritt § 16 Gmb­HG aF dage­gen hin­ter §§ 134 BGB, 1 GWB zurück. Zur Begrün­dung wird ange­führt, der gute Glaube an die kartell­rechtliche Wirk­samkeit der Anteilsab­tre­tung sei nicht geschützt, im Übri­gen wider­spräche eine Anwen­dung des § 16 Gmb­HG aF den Zie­len des Geset­zes gegen Wet­tbe­werb­s­beschränkun­gen6.

Die herrschende Mei­n­ung trifft nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs zu. Die Regelung des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF kommt auch bei Anteil­süber­tra­gungsverträ­gen zur Anwen­dung, die gegen § 1 GWB ver­stoßen und deshalb nach § 134 BGB nichtig sind.

Der Bun­des­gericht­shof hat bei der Anwen­dung des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF bis­lang nicht zwis­chen Ver­stößen gegen § 1 GWB und anderen Unwirk­samkeits­grün­den dif­feren­ziert7, son­dern im Gegen­teil seine Auf­fas­sung, ein fehler­hafter Beitritt zu ein­er GmbH sei nicht nach den Grund­sätzen der fehler­haften Gesellschaft zu beurteilen, damit begrün­det, dass nach § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF die Gesellschaft unab­hängig von der wahren Recht­slage jeden, dessen Anteilser­werb bei ihr angemeldet und nachgewiesen wor­den sei, als Gesellschafter behan­deln dürfe und müsse8.

Diese Ausle­gung des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF entspricht nicht nur dem Wort­laut der Norm, son­dern auch ihrem Sinn und Zweck. Für die Gesellschaft wie für den Veräußer­er und den Erwer­ber soll bei einem unwirk­samen Beitritt durch die Fik­tion eines wirk­samen Erwerbs der Gesellschafter­stel­lung Rechtssicher­heit geschaf­fen wer­den. Ins­beson­dere soll die Gesellschaft nicht darüber stre­it­en müssen, wer zur Zahlung der Ein­lage verpflichtet ist9. Insoweit dient die Vorschrift auch dem Gläu­biger­schutz. Die Gläu­biger sollen darauf ver­trauen dür­fen, dass diejeni­gen, die ihren Beitritt ord­nungs­gemäß angemeldet haben und dementsprechend von der Gesellschaft als Gesellschafter behan­delt wer­den, auch tat­säch­lich wie ein Gesellschafter den gesellschaft­srechtlichen Bindun­gen unter­liegen, etwa dem Ver­bot, aus der Gesellschaft Ver­mö­gen zu ent­nehmen, soweit dadurch eine Unter­bilanz entste­ht oder ver­tieft wird10. Dieses Schutzbedürf­nis der Gesellschaft wie ihrer Gläu­biger und der am Erwerb des Geschäft­san­teils beteiligten Gesellschafter beste­ht grund­sät­zlich auch dann, wenn der Beitritt wegen Ver­stoßes gegen § 1 GWB nichtig ist, wie ger­ade der vor­liegende Fall zeigt, in dem die beklagte Gesellschaft keinen kartell­rechtswidri­gen Zweck ver­fol­gt hat, son­dern vom Kartel­lver­bot freigestellt war und die zutr­e­f­fende kartell­rechtliche Beurteilung des Beitritts der Erwer­berin nicht offenkundig war.

Die Anwen­dung des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF auf nach §§ 134 BGB, 1 GWB nichtige Gesellschafts­beitritte ste­ht auch nicht im Wider­spruch zu der an eine kartell­rechtswidrige Vere­in­barung geknüpften Nichtigkeits­folge oder son­sti­gen vor­rangi­gen kartell­rechtlichen Wer­tun­gen.

Zwar find­et nach der ständi­gen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs die Anwen­dung der Lehre von der fehler­haften Gesellschaft dort ihre Gren­ze, wo vor­rangige Inter­essen der All­ge­mein­heit ent­ge­gen­ste­hen, was regelmäßig dann der Fall ist, wenn die Nichtigkeit des Gesellschaftsver­trages darauf beruht, dass gegen ein im öffentlichen Inter­esse zur insti­tu­tionellen Sicherung der Wet­tbe­werb­s­frei­heit erlassenes Gesetz wie § 1 GWB ver­stoßen wird11. Zum einen ist aber — wie oben dargelegt — diese Lehre auf einen Gesellschafter­wech­sel bei ein­er Kap­i­talge­sellschaft schon grund­sät­zlich nicht anwend­bar; zum anderen sieht das Gesetz für nichtige Gesellschaftsverträge ein­er GmbH und nichtige Erwerb­svorgänge spezielle Regeln vor.

Selb­st wenn der Zweck der Gesellschaft auf einen Ver­stoß gegen das Kartel­lver­bot gerichtet ist, bedarf es regelmäßig kein­er von Geset­zes wegen ein­tre­tenden Nichtigkeit. Vielmehr kann jed­er Gesellschafter, jed­er Geschäfts­führer und jed­er Auf­sicht­srat eine Nichtigkeit­sklage nach § 75 Gmb­HG erheben12 mit der Folge, dass die Gesellschaft nach § 77 Abs. 1, §§ 65 ff. Gmb­HG abzuwick­eln ist13, was auch mit Art. 12 Satz 1 Buchst. a, b Unter­abs. ii, Satz 2 und Art. 13 Abs. 2 und 3 der Richtlin­ie 2009/101/EG des Europäis­chen Par­la­ments und des Rates vom 16.09.2009 (2. Pub­liz­ität­srichtlin­ie)14 übere­in­stimmt. Bei Gefährdun­gen des Gemein­wohls kann die Gesellschaft auch nach § 62 Abs. 1 Gmb­HG durch die Ver­wal­tungs­be­hörde von Amts wegen aufgelöst wer­den. Daneben kann das Reg­is­terg­ericht die Gesellschaft nach §§ 395, 397 Fam­FG von Amts wegen löschen15. Fern­er kann die Kartell­be­hörde mit ein­er Ver­fü­gung, gegebe­nen­falls auch mit einem Bußgeldbescheid, auf eine Besei­t­i­gung des rechtswidri­gen Zus­tands hin­wirken.

Ähn­lich ver­hält es sich bei einem kartell­rechtswidri­gen Beitritt zu ein­er Gesellschaft mit beschränk­ter Haf­tung. § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF ändert an der Nichtigkeit des Erwerb­svor­gangs nach den all­ge­meinen Regeln nichts. Ger­ade für den Fall der Nichtigkeit ord­net das Gesetz an, dass der (Schein) Erwer­ber der Gesellschaft gegenüber als Erwer­ber gilt. Im Ver­hält­nis zum Veräußer­er verbleibt es überdies uneingeschränkt dabei, dass der Erwerb­sver­trag von Anfang an nichtig ist. Der Anteilser­wer­ber muss also damit rech­nen, von dem Veräußer­er jed­erzeit aus ungerecht­fer­tigter Bere­icherung in Anspruch genom­men zu wer­den.

Damit ist jeden­falls für den Regelfall gewährleis­tet, dass die Anwen­dung der Vorschriften des GmbH-Rechts nicht dazu führt, die vom Kartell­recht ange­ord­nete Nichtigkeits­folge zu beseit­i­gen oder in ihrer Wirk­samkeit in Frage zu stellen. Ob es Fälle gibt, bei denen § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF aus­nahm­sweise nicht oder nur eingeschränkt zur Anwen­dung kom­men kann, etwa bei ein­er bewussten und gewoll­ten Ver­let­zung eines Ver­bots­ge­set­zes16, kann offen bleiben. Für einen solchen Aus­nah­me­fall ist vor­liegend nichts fest­gestellt.

Eben­falls offen bleiben kann die Frage, inwieweit die gesellschaft­srechtlichen Rechts­be­helfe auch in Fällen wie dem vor­liegen­den anwend­bar sind, in dem die Anteil­süber­tra­gung wegen der dadurch verän­derten Zusam­menset­zung des Gesellschafterkreis­es zum Weg­fall der Freis­tel­lungs­fähigkeit geführt hat17. Denn jeden­falls hat die Gesellschaft mit der Einziehung des Geschäft­san­teils nach § 34 Gmb­HG oder der Auss­chließung des Gesellschafters ein Mit­tel in der Hand, den kartell­rechtswidri­gen Zus­tand insoweit eben­so wie mit ein­er Nichtigkeit­sklage zu been­den, ohne aber die Gesellschaft auflösen zu müssen. Dass die Einziehung nur zu einem Unter­gang des Geschäft­san­teils mit Wirkung ex nunc führt, entspricht den dargestell­ten Rechts­be­helfen bei nichti­gen Gesellschaftsverträ­gen und ist schon deshalb nicht sys­temwidrig.

Leistungen zwischen Gesellschafter und GmbH[↑]

Danach hat die Erwer­berin gegen die GmbH keine Ansprüche aus ungerecht­fer­tigter Bere­icherung. Alle Zahlun­gen, die sie geleis­tet hat und jet­zt von der GmbH zurück­ver­langt, sind mit Rechts­grund erfol­gt. Dies gilt auch, soweit sich die Zahlun­gen der Erwer­berin nicht aus dem Gesellschaftsver­trag ergeben, son­dern aus dem Anteil­skauf- und abtre­tungsver­trag mit der früheren Gesellschaf­terin sowie aus ein­er geson­derten Vere­in­barung der GmbH mit der Erwer­berin und sie damit auf einem rein schul­drechtlichen Rechts­grund beruhen.

Der Bun­des­gericht­shof hat die Vorschrift des § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF stets so aus­gelegt, dass der Erwer­ber in allen Beziehun­gen im Ver­hält­nis zur Gesellschaft als Gesellschafter gilt. Die Gesellschaft soll unab­hängig von der wahren Recht­slage berechtigt und verpflichtet sein, jeden, der sich ein­mal ihr gegenüber als Erwer­ber aus­gewiesen hat, so lange als Gesellschafter zu behan­deln, bis eine Recht­sän­derung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist18. Danach wer­den von § 16 Abs. 1 Gmb­HG aF alle mit­glied­schaftlichen Rechte und Pflicht­en erfasst. Das gilt etwa für das Stimm­recht in der Gesellschafter­ver­samm­lung, das Infor­ma­tion­srecht nach § 51a Gmb­HG und das Bezugsrecht bei ein­er Kap­i­taler­höhung. Offen bleiben kann, ob davon auch Rechts­beziehun­gen erfasst wer­den, die zwar nicht ohne die Gesellschafter­stel­lung begrün­det wor­den wären, aber nicht zur satzungs­gemäßen Aus­gestal­tung des Gesellschaftsver­hält­niss­es gehören, son­dern auf einem eigen­ständi­gen Rechts­grund, etwa einem Kaufver­trag, beruhen. Denn sämtliche Leis­tun­gen, die die Erwer­berin von der GmbH zurück­ver­langt, gehen auf Rechts­beziehun­gen im Sinne des § 16 Gmb­HG aF zurück.

Ob in beson­ders gelagerten Fällen die Wirk­samkeit des Kartel­lver­bots und die an einen Ver­stoß hierge­gen geknüpfte Nichtigkeits­folge eine andere Beurteilung recht­fer­ti­gen, bedarf kein­er Entschei­dung, da sich im vor­liegen­den Fall auch insoweit keine Anhalt­spunk­te für einen Aus­nah­me­fall ergeben haben.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 27. Jan­u­ar 2015 — KZR 90/13

  1. in der Fas­sung der 6. GWB-Nov­el­le 1998 []
  2. BGH, Beschluss vom 12.07.2010 — II ZR 160/09, ZIP 2010, 2497 Rn. 6 mwN []
  3. BGH, Urteil vom 15.05.2000 — II ZR 6/99, ZIP 2000, 1208; 1209 f.; C. Schäfer in GroßKomm.HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 359 f.; Werten­bruch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 277 f. []
  4. BGH, Urteil vom 22.01.1990 — II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f.; Urteil vom 13.12 2004 — II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f., anders noch Urteil vom 13.03.1975 — II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514 []
  5. Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, Gmb­HG, 1. Aufl., 2005, § 16 Rn. 51; Löbbe in Ulmer/Habersack/Löbbe, Gmb­HG, 2. Aufl., § 16 Rn. 82; Winter/Seibt in Scholz, Gmb­HG, 10. Aufl., 2006, § 16 Rn. 23, und Scholz/Seibt, Gmb­HG, 11. Aufl., § 16 Rn. 26; Pentz in Rowed­der/Schmidt-Lei­thoff, Gmb­HG, 5. Aufl., § 16 Rn. 28, anders noch in der 4. Aufl., 2002, § 16 Rn. 44; MünchKomm-Gmb­HG/Hei­dinger, 2. Aufl., § 16 Rn. 57; Bran­des in Bork/Schäfer, Gmb­HG, 2. Aufl., § 16 Rn. 28; Norde­mann in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartell­recht, 2. Aufl., GWB, § 1 Rn. 254; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 20. Aufl., § 15 Rn. 29; eben­so bezüglich der Lehre von der fehler­haften Gesellschaft Immen­ga, Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 334 ff.; Krauß in Langen/Bunte, Kartell­recht, 12. Aufl., GWB, § 1 Rn. 338 []
  6. OLG Frank­furt am Main, WuW/E OLG 5035; Münch.Hdb.GesR III/Jasper, 3. Aufl., § 24 Rn. 235; Zim­mer in Immenga/Mestmäcker, Wet­tbe­werb­srecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn.196, der aber eine Abwick­lung ex nunc befür­wortet; für das Gesellschaftsin­nen­ver­hält­nis nach der Lehre von der fehler­haften Gesellschaft s. Paschke, ZHR 155 [1991], 1, 18 ff. []
  7. s. BGH, Urteil vom 10.05.1982 — II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49; Urteil vom 24.06.1996 — II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 13.10.2008 — II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7 []
  8. BGH, Urteil vom 22.01.1990 — II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 373 f.; Urteil vom 13.12 2004 — II ZR 409/02, ZIP 2005, 253 f. []
  9. BGH, Urteil vom 22.01.1990 — II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 24.06.1996 — II ZR 56/95, NJW-RR 1996, 1377, 1378; Urteil vom 17.01.2007 — VIII ZR 37/06, NJW 2007, 1058, 1059 []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 23.04.2012 — II ZR 252/10, BGHZ 193, 96 Rn. 25 []
  11. BGH, Urteil vom 13.11.1990 KZR 2/89, WuW/E 2675, 2678 Nas­sauis­che Lan­deszeitung, mwN; aA K. Schmidt, Gesellschaft­srecht, 4. Aufl., § 6 — III 3, S. 149 ff.; Lohse in Festschrift Säck­er, 2011, S. 827, 838 ff. []
  12. BGH, Urteil vom 23.06.2009 KZR 58/07, WuW/E DE‑R 2742 Rn. 17 Gratiszeitung Hal­lo; C. Schäfer, Die Lehre vom fehler­haften Ver­band, 2002, S. 282 ff.; aA für gegen § 1 GWB ver­stoßende Verträge K. Schmidt in Scholz, Gmb­HG, 11. Aufl., § 75 Rn. 12 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 09.10.1956 — II ZB 11/56, BGHZ 21, 378, 381 f. zu § 117 BGB []
  14. ABl. EU Nr. L 258/11 []
  15. Casper in Ulmer/Habersack/Winter, Gmb­HG, § 62 Rn. 18; Zim­mer in Immenga/Mestmäcker, Wet­tbe­werb­srecht, 5. Aufl., GWB, § 1 Rn.196; Immen­ga, Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 334 ff.; Schwin­tows­ki, NJW 1988, 937, 939 f.; K. Schmidt, Gesellschaft­srecht, 4. Aufl., § 6 — III 3 b; S. 150; Kort, Bestandss­chutz fehler­hafter Struk­turän­derun­gen im Kap­i­talge­sellschaft­srecht, 1998, S. 38 ff.; Ben­ner, Kartell­rechtliche Unwirk­samkeit bei ver­fassten Ver­bän­den, 1993, S. 79 ff.; ein­schränk­end Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 16 ff.; MünchKomm-.GmbHG/Mayer, 2. Aufl., § 2 Rn. 182 f. []
  16. vgl. dazu Immen­ga in Festschrift Benisch, 1989, S. 327, 335 []
  17. gegen eine Anwen­dung des § 75 Gmb­HG auf wegen Geschäft­sun­fähigkeit unwirk­same Beitrittserk­lärun­gen KG, ZIP 2000, 2253, 2254 f.; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 20. Aufl., § 2 Rn. 45; § 15 Rn. 29; zum Stre­it um die “nachträgliche” Unwirk­samkeit eines Gesellschaftsver­trages nach § 1 GWB wegen Beitritts eines neuen Gesellschafters zu ein­er Per­so­n­enge­sellschaft s. K. Schmidt, BB 2014, 515 ff.; Theur­er, BB 2013, 137, 138 ff.; Wes­sels, ZIP 2014, 101 ff.; Lohse in Festschrift Säck­er, 2011, 827, 838 ff. []
  18. BGH, Urteil vom 10.05.1982 — II ZR 89/81, BGHZ 84, 47, 49; Urteil vom 22.01.1990 — II ZR 25/89, ZIP 1990, 371, 374; Urteil vom 13.10.2008 — II ZR 76/07, ZIP 2008, 2214 Rn. 7 []