Mehr Müll! Bring or Pay!

Eine Klausel in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen eines Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmens, wonach der Ver­tragspart­ner bei Nich­tan­liefer­ung der vere­in­barten Quar­tals­menge Abfall das Ent­gelt für die gesamte vere­in­barte Menge zu zahlen hat, wenn die Fehlmenge nicht durch entsprechende Mehrliefer­un­gen inner­halb eines bes­timmten Zeitraums aus­geglichen wird (“bring-or-pay-Verpflich­tung”), benachteiligt den Ver­tragspart­ner unangemessen und ist deshalb unwirk­sam.

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Eine solcher­maßen vere­in­barte “bring-or-pay-Klausel” ist eine von dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen gestellte All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam, weil sie den Ver­tragspart­ner ent­ge­gen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt.

Im vor­liegen­den Fall han­delt es sich bei der “bring-or-pay-Klausel” um eine für eine Vielzahl von gle­ichar­ti­gen Anliefer­ungsverträ­gen vor­for­mulierte Ver­trags­be­din­gung, deren Ein­beziehung in den Ver­trag das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen ver­langt hat. Es liegt auch nicht etwa deshalb gle­ich­wohl keine All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung vor, weil die Klausel aus­ge­han­delt wor­den wäre, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs erfordert Aushan­deln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mehr als Ver­han­deln. Von einem Aushan­deln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer­den, wenn der Ver­wen­der zunächst den in seinen All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen enthal­te­nen geset­zes­frem­den Kernge­halt, also die den wesentlichen Inhalt der geset­zlichen Regelung ändern­den oder ergänzen­den Bes­tim­mungen, inhaltlich ern­sthaft zur Dis­po­si­tion stellt und dem Ver­hand­lungspart­ner Gestal­tungs­frei­heit zur Wahrung eigen­er Inter­essen ein­räumt mit zumin­d­est der realen Möglichkeit, die inhaltliche Aus­gestal­tung der Ver­trags­be­din­gun­gen zu bee­in­flussen1. Er muss sich also deut­lich und ern­sthaft zur gewün­scht­en Änderung einzel­ner Klauseln bere­it erk­lären. In aller Regel schlägt sich eine solche Bere­itschaft auch in erkennbaren Änderun­gen des vor­for­mulierten Textes nieder. Allen­falls unter beson­deren Umstän­den kann eine Ver­tragsklausel auch dann als Ergeb­nis eines Aushan­delns gew­ertet wer­den, wenn es schließlich nach gründlich­er Erörterung bei dem gestell­ten Entwurf verbleibt2.

Die “bring-or-pay-Klausel” unter­liegt der Inhalt­skon­trolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Sie ist nicht gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kon­troll­frei. Nach dieser Vorschrift sind Bes­tim­mungen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen, die keine von Rechtsvorschriften abwe­ichende oder diese ergänzende Regelun­gen enthal­ten, von der Inhalt­skon­trolle ausgenom­men. Das gilt ins­beson­dere für ver­tragliche Vere­in­barun­gen betr­e­f­fend Leis­tung und Gegen­leis­tung, die von den Ver­tragsparteien nach dem im Bürg­er­lichen Recht gel­tenden Grund­satz der Pri­vatau­tonomie frei bes­timmt wer­den kön­nen3. Allerd­ings führt nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs die bloße Ein­stel­lung ein­er Klausel in ein Regel­w­erk, das Preise für Einzelleis­tun­gen bei der Ver­tragsab­wick­lung fes­tlegt, noch nicht dazu, dass die einzelne Klausel als unselb­ständi­ger Bestandteil ein­er “Gesamt­preis­ab­sprache” jed­er Kon­trolle ent­zo­gen ist. Der klare Wort­laut des Geset­zes (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) ver­langt auch dann eine Prü­fung, ob die Klausel lediglich deklara­torische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Ent­gelt fes­tlegt, obwohl eine Leis­tung für den Ver­tragspart­ner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leis­tung ste­ht nicht zur Dis­po­si­tion des Ver­wen­ders von All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen. Daher ist ohne Rück­sicht auf die Preis­struk­tur ins­ge­samt und die Beschaf­fen­heit der son­sti­gen Einzel­preise zu über­prüfen, ob der stre­it­i­gen Klausel eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine kon­trollfähige (Preisneben-)Abrede han­delt, die zwar (mit­tel­bare) Auswirkun­gen auf Preis und Leis­tung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirk­same ver­tragliche Regelung fehlt, dis­pos­i­tives Geset­zes­recht treten kann4.

Bei Anwen­dung dieser Grund­sätze unter­liegt die “bring-or-pay-Klausel” der AGB-rechtlichen Inhalt­skon­trolle. Die ver­tragliche Hauptleis­tungsverpflich­tung des Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmens beste­ht darin, den von dem Ver­tragspart­ner nach ver­traglich fest­gelegten Men­gen anzuliefer­n­den Abfall zu den im Ver­trag fest­gelegten Preisen abzunehmen und zu entsor­gen. Die “bring-or-pay-Klausel” bet­rifft wed­er diese Hauptleis­tungsverpflich­tung noch den ihr im ver­traglichen Synal­lag­ma gegenüber­ste­hen­den Vergü­tungsanspruch. Sie erstreckt vielmehr diesen Anspruch auf von dem Ver­tragspart­ner nicht zur Entsorgung ange­botene Fehlmen­gen, obwohl das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen insoweit keine Entsorgungsleis­tun­gen erbrin­gen muss. Das erken­nt auch das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen, das allerd­ings meint, ihre Verpflich­tung zur Vorhal­tung von aus­re­ichen­den Abnahme- und Entsorgungska­paz­itäten stelle eine weit­ere ver­tragliche Hauptleis­tungspflicht dar, die nach Maß­gabe der “bring-or-pay-Klausel” vergütet wer­den müsse. Das trifft nicht zu. Das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen muss aus­re­ichende Anla­genka­paz­itäten vorhal­ten, um ihre auf Abnahme und Entsorgung der vere­in­barten Men­gen Abfall gerichtete ver­tragliche Hauptleis­tungspflicht erfüllen zu kön­nen. Der nach der “bring-or-pay-Klausel” vorge­se­hene Zahlungsanspruch dient ersichtlich nicht dazu, (nur) diese Vorhal­tekosten auszu­gle­ichen, son­dern ist darauf gerichtet, die Vol­laus­las­tung der Anlage finanziell abzu­sich­ern. Er erweist sich deshalb als nicht im ver­traglichen Synal­lag­ma ste­hen­der Anspruch mit Entschädi­gungscharak­ter. Ohne eine solche Vere­in­barung wäre das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen, wie das Beru­fungs­gericht zutr­e­f­fend her­vorhebt, auf einen Anspruch nach Maß­gabe der geset­zlichen Bes­tim­mungen in §§ 280, 281, 283 BGB angewiesen.

Der dem­nach gebote­nen Inhalt­skon­trolle hält die “bring-or-pay-Klausel” nicht stand. Der Bun­des­gericht­shof braucht die offen gelassene Frage, ob die Klausel eine Schadenspauschale enthält, nicht zu beant­worten. Die Klausel ist unab­hängig davon gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam, weil sie den Ver­tragspart­ner unangemessen benachteiligt.

Als unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird nach der ständi­gen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs eine Klausel ange­se­hen, in der der Ver­wen­der miss­bräuch­lich eigene Inter­essen auf Kosten des Ver­tragspart­ners durchzuset­zen ver­sucht, ohne die Inter­essen des Ver­tragspart­ners hin­re­ichend zu berück­sichti­gen und ihm einen angemesse­nen Aus­gle­ich zuzugeste­hen5.

Eine solche, aus der maßge­blichen Sicht dem Ver­tragspart­ner unangemessene Durch­set­zung der Inter­essen dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen liegt der hier zu beurteilen­den “bring-or-pay-Klausel” zugrunde. Sie ver­lagert das unternehmerische Risiko des Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmens, die Finanzierung der neu errichteten Mül­lver­bren­nungsan­lage und ihre Rentabil­ität durch eine aus­re­ichende Aus­las­tung abzu­sich­ern, hin­sichtlich der mit dem Ver­tragspart­ner vere­in­barten Liefer­men­gen voll­ständig auf diesen. Darüber hin­aus eröffnet sie dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen die Möglichkeit, die von dem Ver­tragspart­ner nicht genutzten, gle­ich­wohl aber voll bezahlten Kapaz­itäten ander­weit­ig gewinnbrin­gend einzuset­zen, ohne dass den Ver­tragspart­ner hier­von prof­i­tieren kann. Auf diese Weise dient die “bring-or-pay-Verpflich­tung” nicht nur der Absicherung von Risiken, son­dern sie begrün­det zugle­ich zusät­zliche Erwerb­schan­cen für das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen, die sich allein zu Las­ten dem Ver­tragspart­ner ger­ade dann ergeben, wenn das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen ihre in § 3 des Anliefer­ungsver­trages niedergelegte Verpflich­tung zur Abnahme der fest­gelegten Abfall­men­gen nicht erfüllen muss.

Ein solch­es Regelungssys­tem ist mit wesentlichen Grundgedanken der geset­zlichen Regelung nicht in Ein­klang zu brin­gen. Danach ist den Ver­tragspart­ner gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB zum Schadenser­satz verpflichtet, wenn sie die in dem Anliefer­ungsver­trag quar­tals­be­zo­gen fest­gelegten Abfall­men­gen aus in ihre Ver­ant­wor­tung fal­l­en­den Grün­den nicht zur Entsorgung bei dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen anliefert und auch keine zeit­gerecht­en Nach­liefer­un­gen vorn­immt. Bei der Berech­nung des erstat­tungspflichti­gen Schadens sind nach all­ge­meinen Grund­sätzen des Schaden­srechts nur diejeni­gen ver­mö­genswerten Nachteile zu berück­sichti­gen, die sich ursäch­lich aus der ver­tragswidri­gen Nich­tan­liefer­ung von Abfall ergeben. Darüber hin­aus muss sich das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen die durch die Nich­tan­liefer­ung ersparten Aufwen­dun­gen und gegebe­nen­falls den hier­durch ermöglicht­en ander­weit­i­gen Erwerb anrech­nen lassen. Dadurch ist sichergestellt, dass das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen durch den finanziellen Aus­gle­ich für eine ver­tragswidrig hin­ter den ver­traglich fest­geschriebe­nen Men­gen zurück­bleibende Abfal­lan­liefer­ung nicht bess­er gestellt wird, als sie stünde, wenn den Ver­tragspart­ner ver­trags­gerecht geliefert hätte. Die “bring-or-pay-Klausel” set­zt diese Grund­sätze zugun­sten dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen weit­ge­hend außer Kraft und ver­schafft ihm eine Recht­spo­si­tion, deren ver­tragliche Durch­set­zung nach der Recht­sor­d­nung keinen Schutz ver­di­ent.

Die sich aus der “bring-or-pay-Verpflich­tung” für den Ver­tragspart­ner ergeben­den Nachteile wer­den durch die weit­eren Regelun­gen des Anliefer­ungsver­trages nicht angemessen kom­pen­siert. Allerd­ings ist das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen gemäß den Bes­tim­mungen des Anliefer­ungsver­trages sein­er­seits verpflichtet, die im Anliefer­ungsver­trag fest­gelegten Abfall­men­gen von dem Ver­tragspart­ner anzunehmen und zu entsor­gen. Das gilt auch dann, wenn das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen aus betrieb­sin­ter­nen Grün­den nicht in der Lage ist, die von dem Ver­tragspart­ner ver­trags­gemäß angeliefer­ten Abfälle selb­st zu entsor­gen. Hier­durch ist gewährleis­tet, dass den Ver­tragspart­ner für den auf 10 Jahre fest­gelegten Ver­tragszeitraum sich­er davon aus­ge­hen kann, die von ihr zu bewälti­gen­den Abfall­men­gen in dem mit dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen vere­in­barten Umfang der Entsorgung zuführen zu kön­nen. Der darin liegende Vorteil der Pla­nungssicher­heit beste­ht indes in gle­ich­er Weise für das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen, für das im Inter­esse der Aus­las­tung seines Betriebes sichergestellt ist, von dem Ver­tragspart­ner mit Abfall beliefert zu wer­den. Es hat sich in dem Anliefer­ungsver­trag darüber hin­aus vor­be­hal­ten, über die Annahme der 5 % der Quar­tals­men­gen über­steigen­den Mehrliefer­un­gen und die hier­für zu entrich­t­en­den Preise zu entschei­den. Demge­genüber trägt der Ver­tragspart­ner durch die “bring-or-pay-Klausel” das durch das Abnah­mev­er­sprechen des Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmens nicht ver­min­derte Risiko, die vere­in­barten Abfall­men­gen nicht auf­brin­gen zu kön­nen und die Entsorgung den­noch bezahlen zu müssen.

Eben­falls keinen angemesse­nen Aus­gle­ich stellt schließlich die dem Ver­tragspart­ner durch die “bring-or-pay-Klausel” eingeräumte Möglichkeit dar, die Bezahlung von Fehlmen­gen durch entsprechende Nach­liefer­un­gen inner­halb des ersten Monats des Fol­ge­quar­tals zu ver­mei­den. Abge­se­hen davon, dass die ver­tragliche Regelung die Annahme von Mehrmen­gen zur Dis­po­si­tion dem Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen stellt und nicht klar ist, ob hier­von auch Aus­gle­ich­sliefer­un­gen erfasst wer­den, welche den Ver­tragspart­ner über die Quar­tals­menge hin­aus vornehmen will, ist der Ver­tragspart­ner durch die Aus­gle­ichsmöglichkeit nicht von dem Risiko ent­lastet, kon­tinuier­lich den für die Erfül­lung ihrer Anliefer­ungsverpflich­tung erforder­lichen Umsatz an Abfall­men­gen gener­ieren und gegebe­nen­falls Mehrmen­gen anbi­eten zu kön­nen. Fak­tisch wirkt sich damit die Nach­liefer­ungsmöglichkeit nur bei kurzzeit­i­gen Umsatzschwankun­gen im Betrieb des Ver­tragspart­ners aus, wohinge­gen ihm bei ein­er langfristig degres­siv­en Umsatzen­twick­lung keine Möglichkeit bleibt, der vollen Bezahlung hier­durch bed­ingter Fehlmen­gen zu ent­ge­hen. Der­ar­tige betrieb­s­be­d­ingte Risiken ergeben sich für das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen aus der Ver­trags­beziehung zum Ver­tragspart­ner nicht. Es ist nicht gerecht­fer­tigt, sie auch insoweit dem Ver­tragspart­ner aufzubür­den, als sich für das Abfal­l­entsorgung­sun­ternehmen aus Min­der­an­liefer­un­gen des Ver­tragspart­ners kein erstat­tungs­fähiger Schaden ergibt.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 22. Novem­ber 2012 — VII ZR 222/12

  1. BGH, Urteil vom 23.01.2003 — VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 16.07.1998 — VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094, 1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26.09.1996 — VII ZR 318/95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33 []
  2. BGH, Urteil vom 23.01.2003 — VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 03.11.1999 VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112 []
  3. BGH, Urteil vom 19.11.1991 — X ZR 63/90, BGHZ 116, 119; Urteil vom 16.11.1999 — KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 18.04.2002 — III ZR 199/01, NJW 2002, 2386 []
  4. BGH, Urteil vom 18.05.1999 — XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380; Urteil vom 10.06.1999 — VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46; Urteil vom 16.11.1999 — KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 06.06.2000 — VII ZR 73/00, BauR 2000, 1756 = ZfBR 2000, 546 []
  5. BGH, Urteil vom 09.12.2010 — VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229 = ZfBR 2011, 241; Urteil vom 20.04.2000 VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477; Urteil vom 05.06.1997 — VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27 []