Miss­brauch des GEMA-Ver­tei­lungs­plans

Die Rege­lun­gen eines Berech­ti­gungs­ver­trags sind als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen unab­hän­gig davon einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB unter­wor­fen, ob es sich bei dem Ver­trags­part­ner um ein ordent­li­ches, außer­or­dent­li­ches oder ange­schlos­se­nes Mit­glied der Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft han­delt. In den Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan der GEMA für das Auf­füh­rungs- und Sen­de­recht in der seit dem 28. Juni 2006 gel­ten­den Fas­sung hält die Rege­lung des Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 3 – „Pro­gram­me, die den Namen ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter auf­fal­lend häu­fig ent­hal­ten, ohne dass hier­für ein sach­li­cher Grund gege­ben ist, sind von der Ver­rech­nung inso­weit aus­ge­schlos­sen, als sie auf dem zu bean­stan­den­den Tat­be­stand beru­hen. Im Zwei­fel wer­den die­se Pro­gram­me bis zur end­gül­ti­gen Klä­rung von der Ver­rech­nung zurück­ge­stellt.“ – der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nicht stand.

Miss­brauch des GEMA-Ver­tei­lungs­plans

Die Gesell­schaft für musi­ka­li­sche Auf­füh­rungs- und mecha­ni­sche Ver­viel­fäl­ti­gungs­rech­te (GEMA) nimmt die ihr von Kom­po­nis­ten, Text­dich­tern und Musik­ver­le­gern auf­grund von Berech­ti­gungs­ver­trä­gen ein­ge­räum­ten urhe­ber­recht­li­chen Nut­zungs­rech­te an Musik­wer­ken wahr.

Die GEMA ver­teilt die Ein­nah­men aus der Aus­wer­tung der ihr ein­ge­räum­ten Rech­te an ihre Mit­glie­der auf der Grund­la­ge eines Ver­tei­lungs­plans. Der Ver­tei­lungs­plan wird von der Mit­glie­der­ver­samm­lung der GEMA beschlos­sen und ist Bestand­teil des Berech­ti­gungs­ver­trags.

Abschnitt IV Ziff. 4 der Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan für das Auf­füh­rungs- und Sen­de­recht (Ver­tei­lungs­plan A) der GEMA in der seit dem 28.07.2006 gel­ten­den Fas­sung (AVPA [2006]) lau­tet:

Die GEMA ist nach der Recht­spre­chung als Treu­hän­de­rin aller Mit­glie­der ver­pflich­tet, der miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung des Ver­tei­lungs­pla­nes ent­ge­gen­zu­wir­ken. Die­sem Zweck die­nen die nach­fol­gen­den Vor­schrif­ten.

Von der Ver­rech­nung aus­ge­schlos­sen sind Pro­gram­me, die den Tat­sa­chen nicht ent­spre­chen.
Pro­gram­me, die den Namen ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter auf­fal­lend häu­fig ent­hal­ten, ohne dass hier­für ein sach­li­cher Grund gege­ben ist, sind von der Ver­rech­nung inso­weit aus­ge­schlos­sen, als sie auf dem zu bean­stan­den­den Tat­be­stand beru­hen. Im Zwei­fel wer­den die­se Pro­gram­me bis zur end­gül­ti­gen Klä­rung von der Ver­rech­nung zurück­ge­stellt.

In beson­ders schwer­wie­gen­den Fäl­len, ins­be­son­de­re in Wie­der­ho­lungs­fäl­len, fin­det Abschnitt III Ziff. 3 c) ent­spre­chen­de Anwen­dung.

Soweit ein Pro­gramm nicht den Tat­sa­chen ent­spricht, ist die GEMA berech­tigt, Pro­gram­me des betrof­fe­nen Ver­an­stal­ters bzw. des nach Abschnitt III Ziff. 3 b) zur Pro­gramm­ab­ga­be Befug­ten von der Ver­rech­nung eines Geschäfts­jahrs zurück­zu­stel­len, bis der Ver­an­stal­ter bzw. der Bezugs­be­rech­tig­te die Rich­tig­keit der dar­in ent­hal­te­nen Anga­ben nach­ge­wie­sen hat. Das­sel­be gilt, soweit begrün­de­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit von wesent­li­chen Pro­gramm­be­stand­tei­len bestehen. Die GEMA benach­rich­tigt den Ver­an­stal­ter bzw. Bezugs­be­rech­tig­ten bis zum Abrech­nungs­ter­min von der Zurück­stel­lung und for­dert ihn auf, den Nach­weis zu erbrin­gen. Wird die­ser nicht inner­halb von sechs Mona­ten nach der Benach­rich­ti­gung erbracht, sind die zurück­ge­hal­te­nen Pro­gram­me von der Ver­rech­nung aus­ge­schlos­sen.

Die­se Ver­tei­lungs­re­geln hiel­ten der Inhalts­kon­trol­le des Bun­des­ge­richts­hofs nur teil­wei­se stand: Die Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 AVPA (2006) sind nach dem Urteil des Bun­dese­richts­hofs weder nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam noch ver­sto­ßen sie gegen § 6 Abs. 1, § 7 Satz 1 UrhWG. Dage­gen sind bei­de Sät­ze der Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 AVPA (2006) nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nich­tig.

Inhalts­kon­trol­le als All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen

Die Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 AVPA (2006) sind nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam.

Die Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan A unter­lie­gen einer Inhalts­kon­trol­le nach §§ 307 ff. BGB.

Bei den Rege­lun­gen des Berech­ti­gungs­ver­trags han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen [1]. Der Ver­tei­lungs­plan ist Bestand­teil des Berech­ti­gungs­ver­trags (§ 6 Buchst. a des Berech­ti­gungs­ver­trags). Die Bestim­mun­gen des Ver­tei­lungs­plans ein­schließ­lich sei­ner Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen sind daher gleich­falls All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen.

Die auch im Ver­eins­recht anwend­ba­re Bereichs­aus­nah­me des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB, wonach die §§ 307 ff. BGB unter ande­rem bei Ver­trä­gen auf dem Gebiet des Gesell­schafts­rechts kei­ne Anwen­dung fin­den, steht einer Inhalts­kon­trol­le nicht ent­ge­gen. Die sich aus dem Berech­ti­gungs­ver­trag erge­ben­den Rechts­be­zie­hun­gen, die die Ein­räu­mung von Nut­zungs­rech­ten an die GEMA und die Teil­ha­be an den Erlö­sen betref­fen, sind nicht kör­per­schafts­recht­li­cher Natur, son­dern dem indi­vi­du­al­recht­li­chen Bereich zuzu­rech­nen. Sie regeln – auch im Ver­hält­nis zu ver­eins­recht­li­chen Mit­glie­dern der GEMA – nicht das mit­glied­schaft­li­che Ver­hält­nis, son­dern die schuld­recht­li­che treu­hän­de­ri­sche Bezie­hung [2].

Des­halb ist bei der Fra­ge nach der Anwend­bar­keit der §§ 307 ff. BGB ent­ge­gen der Auf­fas­sung der GEMA nicht danach zu unter­schei­den, ob es sich bei dem Ver­trags­part­ner der GEMA um ein ordent­li­ches, außer­or­dent­li­ches oder ange­schlos­se­nes Mit­glied der GEMA han­delt. Auf den ver­eins­recht­li­chen Sta­tus der Berech­tig­ten kommt es nicht an, weil sich die recht­li­chen Wir­kun­gen des Berech­ti­gungs­ver­trags – unge­ach­tet der bei ordent­li­chen Mit­glie­dern durch das Ver­eins­recht gewähr­ten Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me auf des­sen Gestal­tung – für sämt­li­che Mit­glie­der glei­cher­ma­ßen allein aus dem Berech­ti­gungs­ver­trag erge­ben [3].

Die Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 AVPA (2006) sind nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirk­sam.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung im Zwei­fel anzu­neh­men, wenn eine Bestim­mung wesent­li­che Rech­te oder Pflich­ten, die sich aus der Natur des Ver­tra­ges erge­ben, so ein­schränkt, dass die Errei­chung des Ver­trags­zwecks gefähr­det ist. Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Die Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 1, 2, 4 und 5 AVPA (2006) füh­ren nicht zu einer sol­chen unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung der Ver­trags­part­ner der GEMA.

Die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 1 AVPA (2006) benach­tei­ligt die Berech­tig­ten nicht unan­ge­mes­sen. Satz 1 die­ser Bestim­mung erschöpft sich in der zutref­fen­den Fest­stel­lung, dass die GEMA nach der Recht­spre­chung als Treu­hän­de­rin aller Mit­glie­der ver­pflich­tet ist, der miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung des Ver­tei­lungs­pla­nes ent­ge­gen­zu­wir­ken [4]. Satz 2 die­ser Rege­lung weist ledig­lich dar­auf hin, dass die nach­fol­gen­den Vor­schrif­ten die­sem Zweck die­nen. Absatz 1 des Abschnitts IV Ziff. 4 AVPA (2006) hat damit, wie das Beru­fungs­ge­richt mit Recht ange­nom­men hat, kei­nen eige­nen Rege­lungs­ge­halt, son­dern ist ledig­lich eine Art Prä­am­bel oder ein Pro­gramm­satz, der bei der Aus­le­gung der nach­fol­gen­den Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 AVPA (2006) zu berück­sich­ti­gen ist. Die Bestim­mung schränkt mit­hin kei­ne Rech­te oder Pflich­ten ein, die sich aus der Natur des Ver­tra­ges erge­ben. Es kommt daher auch nicht dar­auf an, ob die Bestim­mung unklar oder unver­ständ­lich ist, weil sie unbe­stimm­te und daher aus­le­gungs­be­dürf­ti­ge Rechts­be­grif­fe ent­hält.

Hier­ge­gen kann auch nicht mit Erfolg gel­tend gemacht wer­den, die Bestim­mung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 2 AVPA (2006), wonach Pro­gram­me, die den Tat­sa­chen nicht ent­spre­chen, von der Ver­rech­nung aus­ge­schlos­sen sind, schaf­fe einen Frei­raum für Ent­schei­dun­gen, die gegen das Will­kür­ver­bot und den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­sto­ßen könn­ten. Sie ermög­li­che näm­lich schon bei Unrich­tig­keit eines unwe­sent­li­chen Bestand­teils oder Begleit­um­stands eines Pro­gramms (wie etwa bei Anga­be einer fal­schen Uhr­zeit) den Aus­schluss sämt­li­cher Musik­fol­gen eines Geschäfts­jah­res. Die Rege­lung ist – wie auch die übri­gen Bestim­mun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 AVPA (2006) – im Lich­te des ers­ten Absat­zes aus­zu­le­gen [5]. Danach dient sie dem Zweck, einer miss­bräuch­li­chen Aus­nut­zung des Ver­tei­lungs­plans ent­ge­gen­zu­wir­ken. Bei die­sem Ver­ständ­nis kön­nen Unrich­tig­kei­ten eines Pro­gramms, die (wie etwa die Anga­be einer fal­schen Uhr­zeit) für den Anspruch auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men ohne Bedeu­tung sind, nicht dazu füh­ren, dass die­ses Pro­gramm von der Ver­rech­nung aus­ge­schlos­sen ist.

Die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 4 AVPA (2006) stellt kei­ne unan­ge­mes­se­ne oder will­kür­li­che Benach­tei­li­gung der Berech­tig­ten dar.

Die in Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 5 AVPA (2006) auf­ge­stell­ten Beweis­last­grund­sät­ze sind auch nicht unan­ge­mes­sen und will­kür­lich.

Es nicht unan­ge­mes­sen oder will­kür­lich, dass die GEMA bereits dann, wenn ein von einem Ver­an­stal­ter oder (aus­nahms­wei­se) von einem Bezugs­be­rech­tig­ten (vgl. Abschnitt III AVPA [2006]) ein­ge­reich­tes Pro­gramm nicht den Tat­sa­chen ent­spricht oder begrün­de­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit wesent­li­cher Pro­gramm­be­stand­tei­le bestehen, gemäß Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 AVPA (2006) berech­tigt ist, sämt­li­che Pro­gram­me die­ses Ver­an­stal­ters oder Bezugs­be­rech­tig­ten bis zum Nach­weis der Rich­tig­keit der dar­in ent­hal­te­nen Anga­ben von der Ver­rech­nung eines Geschäfts­jah­res zurück­zu­stel­len. Eine Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft ist auf­grund der treu­hän­de­ri­schen Bin­dung im Inter­es­se aller Berech­tig­ten gehal­ten, das Ver­gü­tungs­auf­kom­men mög­lichst leis­tungs­ge­recht aus­zu­schüt­ten [6]. Sie ist daher im Inter­es­se der ande­ren Berech­tig­ten gehal­ten, unzu­rei­chend beleg­te Mel­dun­gen zurück­zu­wei­sen und gege­be­nen­falls auf einem vol­len Nach­weis der Vor­aus­set­zun­gen des Anspruchs auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men zu bestehen [7]. Die GEMA muss von einem Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­ten danach zwar nicht den Nach­weis der Rich­tig­keit ein­ge­reich­ter Pro­gram­me for­dern, solan­ge kei­ne Anhalts­punk­te dafür bestehen, dass die Pro­gram­me unrich­tig sein könn­ten. Macht ein Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­ter jedoch in einem Pro­gramm unrich­ti­ge Anga­ben, darf die GEMA dar­in einen hin­rei­chen­den Anhalts­punkt dafür sehen, dass er auch in den übri­gen Pro­gram­men unrich­ti­ge Anga­ben gemacht haben könn­te. Es ist daher nicht unan­ge­mes­sen oder will­kür­lich, wenn die Beklag­te sich für sol­che Fäl­le das Recht ein­räu­men lässt, auch die übri­gen von die­sem Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­ten ein­ge­reich­ten Pro­gram­me bis zum Nach­weis der Rich­tig­keit der dar­in ent­hal­te­nen Anga­ben von der Ver­rech­nung eines Geschäfts­jah­res zurück­zu­stel­len.

Es ist fer­ner sach­lich gerecht­fer­tigt, dass der Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­te nach Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 5 Satz 1 und 2 AVPA (2006) die Beweis­last für die Rich­tig­keit des Pro­gramms trägt und nicht etwa die GEMA die Beweis­last für des­sen Unrich­tig­keit. Die in den Pro­gram­men genann­ten Werk­auf­füh­run­gen lie­gen im Wahr­neh­mungs- und Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­an­stal­ters oder Bezugs­be­rech­tig­ten, der das Pro­gramm bei der GEMA ein­ge­reicht hat. Dage­gen hat die GEMA von die­sen Werk­auf­füh­run­gen kei­ne Kennt­nis, wenn sie nicht aus­nahms­wei­se eine Kon­trol­le durch­ge­führt hat.

Die Rege­lung in Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 5 Satz 4 AVPA (2006), wonach die GEMA den Ver­an­stal­ter bzw. den Bezugs­be­rech­tig­ten bis zum Abrech­nungs­ter­min von der Zurück­stel­lung benach­rich­tigt und ihn auf­for­dert, den Nach­weis zu erbrin­gen, ist eben­falls nicht unan­ge­mes­sen. Die Revi­si­on macht ohne Erfolg gel­tend, dem Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­ten sei auf­grund der „Flüch­tig­keit“ von Musik­auf­füh­run­gen eine Beweis­füh­rung aus tat­säch­li­chen Grün­den nicht mehr mög­lich, wenn die GEMA ihm ihre Zwei­fel an der Rich­tig­keit des Pro­gramms erst meh­re­re Mona­te nach der Ver­an­stal­tung mit­tei­le. Der Ver­an­stal­ter oder Bezugs­be­rech­tig­te muss damit rech­nen, dass die Beklag­te einen Nach­weis der Rich­tig­keit des ein­ge­reich­ten Pro­gramms for­dert. Er kann daher ent­spre­chen­de Vor­sor­ge tref­fen und geeig­ne­te Beweis­mit­tel sichern.

Die in Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 5 AVPA (2006) auf­ge­stell­ten Beweis­last­grund­sät­ze füh­ren auch nicht dazu, dass die Bezugs­be­rech­tig­ten uner­füll­ba­ren Anfor­de­run­gen an den Nach­weis ihres Ver­gü­tungs­an­spruchs aus­ge­setzt sind.

Die Berech­tig­ten, die nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen als Anspruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen eines Anspruchs auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men tra­gen [8], sind durch die­se Rege­lung nicht dar­an gehin­dert, wegen Werk­auf­füh­run­gen, die in von der Ver­rech­nung zurück­ge­stell­ten oder aus­ge­schlos­se­nen Pro­gram­men genannt sind, einen Anspruch auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men gel­tend zu machen und das Vor­lie­gen der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen ander­wei­tig nach­zu­wei­sen.

Die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 5 AVPA (2006) bestimmt nicht, dass der Anspruch der Berech­tig­ten auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men wegen Werk­auf­füh­run­gen, die in von der Ver­rech­nung zurück­ge­stell­ten oder aus­ge­schlos­se­nen Pro­gram­men genannt sind, aus­ge­schlos­sen ist; sie regelt viel­mehr allein, dass die GEMA unrich­ti­ge oder zwei­fel­haf­te Pro­gram­me bis zum Nach­weis der Rich­tig­keit der dar­in ent­hal­te­nen Anga­ben von der Ver­rech­nung zurück­stel­len und im Fal­le eines Feh­lens die­ses Nach­wei­ses von der Ver­rech­nung aus­schlie­ßen darf.

Die Zurück­stel­lung oder der Aus­schluss des Pro­gramms von der Ver­rech­nung führt ledig­lich dazu, dass die ver­ein­fach­te Form des außer­ge­richt­li­chen Nach­wei­ses von – für den Anspruch auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men bedeut­sa­men – Werk­nut­zun­gen durch den Berech­tig­ten gegen­über der GEMA aus­ge­schlos­sen ist. Nach die­sem ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren genügt zum Nach­weis von Werk­auf­füh­run­gen grund­sätz­lich, dass der Ver­an­stal­ter oder (aus­nahms­wei­se) ein Bezugs­be­rech­tig­ter das Pro­gramm ein­reicht, aus dem sich die auf­ge­führ­te Musik­fol­ge ergibt (vgl. Abschnitt III AVPA [2006]).

Nicht aus­ge­schlos­sen ist damit, dass Werk­auf­füh­run­gen auf ande­re Wei­se nach­ge­wie­sen wer­den. Das ergibt sich aus Abschnitt V Ziff. 1 AVPA (2006). Danach sind die bei der GEMA ein­ge­gan­ge­nen ver­wert­ba­ren Pro­gram­me nur eine Mög­lich­keit des Nach­wei­ses für die Auf­füh­rung eines Wer­kes. Dar­über hin­aus kann der Nach­weis nach die­ser Bestim­mung durch Anga­ben über abge­hal­te­ne Auf­füh­run­gen geführt wer­den. Die Mög­lich­keit, Auf­füh­run­gen auf die­se Wei­se zu bele­gen, besteht nicht nur für zurück­ge­stell­te, son­dern auch für aus­ge­schlos­se­ne Pro­gram­me. Der Bestim­mung des Abschnitts V Ziff. 1 AVPA (2006) lässt sich kei­ne Ein­schrän­kung auf zurück­ge­stell­te Pro­gram­me ent­neh­men.

Bei dem Nach­weis durch Anga­ben über abge­hal­te­ne Auf­füh­run­gen muss es sich zwar im Inter­es­se einer wirk­sa­men Ver­wal­tung der wahr­ge­nom­me­nen Rech­te um eine Aus­nah­me von der Regel han­deln, dass Auf­füh­rungs­zah­len in einem ver­ein­fach­ten Ver­fah­ren anhand ein­ge­reich­ter Pro­gram­me ermit­telt wer­den. Auf eine form­lo­se Prü­fung der Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen ist die Ver­wer­tungs­ge­sell­schaft jedoch weder beschränkt noch ange­wie­sen. Sie kann vom Anspruch­stel­ler viel­mehr auch ande­re Nach­wei­se ver­lan­gen und ihn sogar auf den Rechts­weg und die Beweis­füh­rung in einem Gerichts­ver­fah­ren ver­wei­sen, wenn sie begrün­de­te, nicht aus­ge­räum­te Zwei­fel dar­an hat, dass die not­wen­di­gen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen [8].

Den Berech­tig­ten wer­den damit ent­ge­gen der Ansicht des Klä­gers kei­ne uner­füll­ba­ren Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gung und den Nach­weis der Vor­aus­set­zun­gen ihres Ver­gü­tungs­an­spruchs auf­er­legt. Für die Berech­tig­ten mag es schwie­rig sein, län­ge­re Zeit nach der behaup­te­ten Auf­füh­rung die Rich­tig­keit der im ein­ge­reich­ten Pro­gramm gemach­ten Anga­ben nach­zu­wei­sen. Das recht­fer­tigt es aber nicht, die Dar­le­gungs- und Beweis­last vom Berech­tig­ten auf die GEMA zu ver­la­gern. Die GEMA weist zudem zutref­fend dar­auf hin, dass ein Berech­tig­ter die Anga­ben in einem von der Ver­rech­nung zurück­ge­stell­ten oder aus­ge­schlos­se­nen Pro­gramm ver­wer­ten kann, um die Auf­füh­rung eines von ihm kom­po­nier­ten oder ver­leg­ten Musik­werks nach­zu­wei­sen. Ins­be­son­de­re kann er die Per­so­nen als Zeu­gen benen­nen, die nach sei­ner Dar­stel­lung bei einer Auf­füh­rung als Ver­an­stal­ter und Dar­bie­ten­de (Musik­lei­ter) mit­ge­wirkt haben. Den Zeu­gen kann die Auf­stel­lung der auf­ge­führ­ten Wer­ke im Pro­gramm als Gedächt­nis­stüt­ze die­nen.

Kein Ver­stoß gegen das UrhWG

Da die Rege­lun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 AVPA (2006) – wie dar­ge­legt – weder unan­ge­mes­sen noch will­kür­lich sind, ver­sto­ßen sie weder gegen die Ver­pflich­tung der GEMA, die Rech­te der Berech­tig­ten zu ange­mes­se­nen Bedin­gun­gen wahr­zu­neh­men (§ 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG), noch füh­ren sie zu einer will­kür­li­chen Ver­tei­lung des Ver­gü­tungs­auf­kom­mens (§ 7 Satz 1 UrhWG). Es kann daher offen­blei­ben, ob ein Ver­stoß von Aus­füh­rungs­be­stim­mun­gen zum Ver­tei­lungs­plan gegen § 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWG oder § 7 Satz 1 UrhWG gemäß § 134 BGB zu deren Unwirk­sam­keit führt [9] oder allen­falls gemäß § 19 Abs. 1 UrhWG von der Auf­sichts­be­hör­de bean­stan­det wer­den kann [10].

Ver­rech­nungs­aus­schluß bei „auf­fal­lend häu­fi­ger“ Nen­nung

Die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 AVPA (2006) ist nach § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB nich­tig.

Die Bestim­mung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 AVPA (2006) benach­tei­ligt die Ver­trags­part­ner der GEMA unan­ge­mes­sen, weil sie nicht klar und ver­ständ­lich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB). Nach die­ser Bestim­mung sind Pro­gram­me, die den Namen ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter auf­fal­lend häu­fig ent­hal­ten, ohne dass hier­für ein sach­li­cher Grund gege­ben ist, von der Ver­rech­nung inso­weit aus­ge­schlos­sen, als sie auf dem zu bean­stan­den­den Tat­be­stand beru­hen.

Der Ver­wen­der ist nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB gehal­ten, Rech­te und Pflich­ten sei­nes Ver­trags­part­ners in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen klar, ein­fach und prä­zi­se dar­zu­stel­len. Die­ses Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Bestimmt­heits­ge­bot ein und ver­langt, dass die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ent­ste­hen [11].

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 AVPA (2006) unwirk­sam.

Es kann offen­blei­ben, ob bereits die ers­te Vor­aus­set­zung für den Aus­schluss eines Pro­gramms von der Ver­rech­nung – die „auf­fal­lend häu­fi­ge“ Nen­nung des Namens ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter im Pro­gramm – nicht hin­rei­chend bestimmt ist und der GEMA einen unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­raum eröff­net. Jeden­falls die zwei­te Vor­aus­set­zung – das Feh­len eines „sach­li­chen Grun­des“ für die auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter – ist unklar. Das ergibt sich bereits dar­aus, dass die­se Tat­be­stand­vor­aus­set­zung sogar von der GEMA selbst in ganz unter­schied­li­cher Wei­se ver­stan­den wird.

In den Vor­in­stan­zen hat­te die GEMA noch die Ansicht ver­tre­ten, die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 AVPA (2006) erfas­se Pro­gram­me, bei denen zwar die in den Pro­gram­men ange­ge­be­nen Wer­ke tat­säch­lich auf­ge­führt wor­den sei­en mit der Fol­ge, dass die­se Pro­gram­me inso­weit (anders als die von Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 2 AVPA [2006] erfass­ten Pro­gram­me) den Tat­sa­chen ent­spre­chen , in denen jedoch der Name ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter auf­fal­lend häu­fig genannt sei. Für eine auf­fal­lend häu­fi­ge Auf­füh­rung der Wer­ke ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter gebe es kei­nen sach­li­chen Grund, wenn dafür kei­ne Nach­fra­ge des Publi­kums bestehe und die Auf­füh­rung allein dem Zweck die­ne, den Bezugs­be­rech­tig­ten einen Anspruch gegen die GEMA auf Betei­li­gung am Ver­gü­tungs­auf­kom­men zu ver­schaf­fen, der den Ver­gü­tungs­an­spruch der GEMA gegen die Ver­an­stal­ter über­steigt. Ein der­ar­ti­ger Miss­brauch des Ver­tei­lungs­plans kom­me ins­be­son­de­re bei einer auf­fäl­lig häu­fi­gen Auf­füh­rung der Wer­ke von Berech­tig­ten in Betracht, die mit den Ver­an­stal­tern per­sön­lich oder wirt­schaft­lich iden­tisch oder ver­bun­den sei­en.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Revi­si­ons­in­stanz hat die GEMA dage­gen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Rege­lung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 AVPA (2006) erfas­se Pro­gram­me mit Wer­ken, die tat­säch­lich nicht auf­ge­führt wor­den sei­en mit der Fol­ge, dass die­se Pro­gram­me inso­weit (eben­so wie die von Abschnitt IV Ziff. 4 Abs. 2 AVPA [2006] erfass­ten Pro­gram­me) den Tat­sa­chen nicht ent­spre­chen. Die auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung des Namens ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter begrün­de nach die­ser Bestim­mung den Ver­dacht, dass die Wer­ke die­ser Bezugs­be­rech­tig­ten tat­säch­lich nicht auf­ge­führt wor­den sei­en. Soweit die Wer­ke nicht auf­ge­führt wor­den sei­en, sei im Sin­ne die­ser Rege­lung kein sach­li­cher Grund für die auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung des Namens die­ser Bezugs­be­rech­tig­ten gege­ben.

Es ist danach bereits nach dem eige­nen Vor­brin­gen der GEMA unklar, ob mit dem Pas­sus „ohne dass hier­für ein sach­li­cher Grund gege­ben ist“, gemeint ist, dass ein sach­li­cher Grund für die auf­fal­lend häu­fi­ge Nen­nung des Namens ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter in Pro­gram­men dann fehlt, wenn für die Auf­füh­rung ihrer Wer­ke kei­ne Nach­fra­ge des Publi­kums bestand, oder ob damit gemeint ist, ein sach­li­cher Grund fehlt, wenn ihre Wer­ke über­haupt nicht auf­ge­führt wor­den sind. Die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 Satz 1 AVPA (2006) sind dem­nach so unge­nau beschrie­ben, dass für die GEMA ein unge­recht­fer­tig­ter Beur­tei­lungs­spiel­raum ent­steht.

Die Bestim­mung des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 Satz 2 AVPA (2006) kann danach gleich­falls nicht als wirk­sam ange­se­hen wer­den. Nach die­ser Rege­lung wer­den „die­se Pro­gram­me“ – also Pro­gram­me, die im Sin­ne von Satz 1 des Abschnitts IV Ziff. 4 Abs. 3 AVPA (2006) den Namen ein­zel­ner Bezugs­be­rech­tig­ter auf­fal­lend häu­fig ent­hal­ten, ohne dass hier­für ein sach­li­cher Grund gege­ben ist – im Zwei­fel bis zur end­gül­ti­gen Klä­rung von der Ver­rech­nung zurück­ge­stellt. Die Revi­si­on macht zutref­fend gel­tend, dass Absatz 3 des Abschnitts IV Ziff. 4 AVPA (2006) eine Ein­heit bil­det und Satz 2 die­ses Absat­zes daher kei­nen Bestand haben kann, wenn Satz 1 die­ses Absat­zes unwirk­sam ist.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 5. Dezem­ber 2012 – I ZR 23/​11

  1. BGH, Urteil vom 13.12.2001 – I ZR 41/​99, GRUR 2002, 332, 334 = WRP 2002, 442 – Klau­sur­er­for­der­nis; Urteil vom 18.12.2008 – I ZR 23/​06, GRUR 2009, 395 Rn. 23 – Klin­gel­tö­ne für Mobil­te­le­fo­ne[]
  2. BGH, Urteil vom 19.05.2005 – I ZR 299/​02, BGHZ 163, 119, 127 f. – PRO-Ver­fah­ren; BGH, GRUR 2009, 395 Rn. 40 – Klin­gel­tö­ne für Mobil­te­le­fo­ne[]
  3. vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1997 – IV ZR 220/​96, BGHZ 136, 394, 398 f. zu den Ver­si­che­rungs­be­din­gun­gen eines Ver­si­che­rungs­ver­eins auf Gegen­sei­tig­keit; Rie­sen­hu­ber, Die Aus­le­gung und Kon­trol­le des Wahr­neh­mungs­ver­tra­ges, 2004, S. 33[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 04.03.2003 – I ZR 244/​01, GRUR 2004, 767, 768 f. = WRP 2004, 1184 – Ver­tei­lung des Ver­gü­tungs­auf­kom­mens[]
  5. vgl. Rn. 18[]
  6. BGHZ 163, 119, 133 – PRO-Ver­fah­ren[]
  7. vgl. BGH, GRUR 2004, 767, 768 f. – Ver­tei­lung des Ver­gü­tungs­auf­kom­mens[]
  8. vgl. BGH, GRUR 2002, 332, 334 – Klau­sur­er­for­der­nis[][]
  9. vgl. Rie­sen­hu­ber, Die Aus­le­gung und Kon­trol­le des Wahr­neh­mungs­ver­trags, 2004, S. 77 f. und S. 95 f.; ders. in Kreile/​Becker/​Riesenhuber, Recht und Pra­xis der GEMA, 2. Aufl., Kapi­tel 9 Rn. 84[]
  10. vgl. zu § 7 Satz 3 UrhWG, BGHZ 163, 119, 129 – PRO-Ver­fah­ren[]
  11. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 121/​04, BGHZ 164, 11, 16 mwN; Urteil vom 31.05.2012 – I ZR 73/​10, GRUR 2012, 1031 Rn. 34 = WRP 2012, 1107 – Hono­rar­be­din­gun­gen Freie Jour­na­lis­ten[]