Umgehung von Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

Die §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass ein Unternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft ist, einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar mit dieser, sondern mit einem Drittunternehmen schließt, welches seinerseits die Aktiengesellschaft berät.

Umgehung von Beraterverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern

Mit dieser Begründung bejahte der Bundesgerichtshof in einem jetzt vom ihm entschiedenen Fall entsprechend § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG einen Anspruch auf Rückzahlung der auf der Grundlage des Beratungsvertrags gezahlten Betrages, weil dieser Vertrag wegen eines Verstoßes gegen § 113 AktG nicht genehmigungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig ist:

Die §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass ein Unternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft ist, einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar mit dieser, sondern mit einem Drittunternehmen schließt, welches seinerseits die Aktiengesellschaft berät.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Unternehmen, dessen alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Mitglied ihres Aufsichtsrats ist, in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG fällt.

Es macht keinen entscheidenden Unterschied, ob das Aufsichtsratsmitglied den Vertrag im eigenen Namen oder im Namen einer von ihm als alleinigem Gesellschafter und Geschäftsführer geführten GmbH abschließt, über die er mittelbar die ausbedungene Vergütung erhält. Dies stellt sich objektiv als eine Umgehung der §§ 113, 114 AktG mit dem Ziel dar, deren Rechtsfolgen zu vermeiden[1].

Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main[2] ist der Regelungszweck der §§ 113, 114 AktG auch dann betroffen, wenn ein dem Aufsichtsrat zuzurechnendes Beratungsunternehmen einen Vertrag zur Beratung in Angelegenheiten der Aktiengesellschaft nicht unmittelbar mit dieser, sondern mit einem Drittunternehmen schließt, welches seinerseits die Aktiengesellschaft berät[3].

Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck des § 114 AktG im Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen. Danach ist die Entscheidung über die Vergütung für die Amtsführung der Aufsichtsratsmitglieder, soweit dies nicht bereits in der Satzung geregelt ist, allein der Hauptversammlung vorbehalten. Damit sollen im Interesse der Aktionäre und der Gläubiger der Gesellschaft einerseits eine „Selbstbedienung“ der Aufsichtsratsmitglieder, andererseits aber auch die Kompetenz des Vorstands ausgeschlossen werden, über die Vergütung der Mitglieder seines Überwachungsorgans zu befinden. § 114 AktG flankiert diesen Schutzzweck, indem er zwischen Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern ausgehandelte Verträge über Dienstleistungen höherer Art, insbesondere Beratungsverträge o.ä. der Zustimmung des Aufsichtsrats und damit einer zwingenden präventiven, die Offenlegung des Vertrags gegenüber dem Aufsichtsrat voraussetzenden Kontrolle daraufhin unterwirft, ob der betreffende Vertrag tatsächlich nur Dienstleistungen außerhalb der organschaftlichen Tätigkeit (vgl. § 114 Abs. 1 AktG) oder aber eine verdeckte Sonderzuwendung zum Gegenstand hat, welche dem einzelnen Aufsichtsratsmitglied unter Umgehung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung (§ 113 Abs. 1 AktG) gewährt wird und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung seiner Kontrolltätigkeit mit sich bringt. Darüber hinaus ist eine präventive Kontrolle von Beratungsverträgen im Hinblick darauf geboten, dass diese auch außerhalb der Gewährung rechtswidriger Sondervorteile zu engen Beziehungen und Verflechtungen zwischen dem Vorstand und einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern führen können[4].

Im Hinblick auf diesen Schutzzweck macht es keinen Unterschied, ob eine ungerechtfertigte Sonderleistung unmittelbar oder nur mittelbar über ein von der Aktiengesellschaft mit Beratungsleistungen beauftragtes Drittunternehmen an ein dem Aufsichtsratsmitglied zuzurechnendes Beratungsunternehmen und damit wiederum mittelbar an das Aufsichtsratsmitglied fließt, weil aus der Sicht der Gesellschaft die Gefahrenlage dieselbe ist. Deswegen muss ein solcher Beratungsvertrag den Kontrollmechanismen der §§ 113, 114 AktG unterworfen werden. Dies gilt auch dann, wenn das Aufsichtsratsmitglied mit Ausnahme des fraglichen Beratungsvertrags keine gesellschafts(vertraglichen) Verbindungen zu dem Drittunternehmen hat und wenn die von der Aktiengesellschaft an das Drittunternehmen gezahlte Vergütung mit der von dem Drittunternehmen an das dem Aufsichtsratsmitglied zuzurechnende Unternehmen gezahlten Vergütung betragsmäßig nicht übereinstimmt.

Auch wenn ein Drittunternehmen auf der Seite der Aktiengesellschaft zwischengeschaltet ist, besteht zum einen die Gefahr, dass der Aufsichtsrat von der Aktiengesellschaft mittelbar eine Vergütung für Tätigkeiten erhält, die bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden. Ebenso besteht die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Aufsichtsratsmitglieds durch die mittelbare Gewährung einer Sondervergütung, wenn der Vorstand die Vergütung ohne Kontrolle durch den Aufsichtsrat nicht unmittelbar an das Aufsichtsratsmitglied, sondern an ein Drittunternehmen zahlt, welches die Vergütung der Sache nach in gleicher oder geringerer Höhe an das Aufsichtsratsmitglied aufgrund einer Vereinbarung mit diesem oder einem ihm zuzurechnenden Unternehmen lediglich weiterleitet. Die Gefährdungslage wird durch die Einschaltung eines Drittunternehmens sogar verstärkt, weil die Erkennbarkeit und damit die Möglichkeit der Kontrolle für den Aufsichtsrat gegenüber der direkten Vereinbarung zwischen der Aktiengesellschaft und dem Aufsichtsratsmitglied bzw. einem diesem zuzurechnenden Unternehmen erschwert wird.

Ob es sich bei der vertraglichen Konstruktion nach dem von der Revision dargestellten Vortrag der Klägerin um eine bewusste Umgehung handelt, ist unerheblich. Der Schutzzweck der §§ 113, 114 AktG erfordert keinen Vorsatz oder gar Absicht der Beteiligten, sondern will allein den dargestellten objektiven Gefahren entgegenwirken und eine objektive Umgehung der Normen verhindern[5].

Der Beratungsvertrag 2014 verstößt gegen § 113 AktG und ist damit gemäß § 134 BGB nichtig, weil er sich auf Tätigkeiten bezieht, die bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehörenden Beratungspflicht erfasst sind.

Gemäß § 113 AktG hat über die Aufsichtsratsvergütung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Beratungsverträge einer Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsratsmitglied oder mit einer ihm zuzurechnenden Gesellschaft über Tätigkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im Rahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung erbringen muss, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig. Sie stellen vielmehr eine nach § 113 AktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher gemäß § 134 BGB nichtig[6]. Zulässig nach § 114 AktG sind nur Verträge über Dienst- oder Werkleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Um Umgehungen des § 113 AktG zu verhindern, muss der Beratungsvertrag eindeutige Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- oder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwendungen, etwa in Form einer überhöhten Vergütung, enthält[7].

Der zwischen der GmbH des Aufsichtsratsmitglieds und dem Drittunternehmen geschlossene Beratungsvertrag ist danach nichtig. Die, hier mittelbar über die Klägerin zu erbringende, aktive Beratung und Begleitung bei allen kapitalmarktrelevanten Aktivitäten für die Aktiengesellschaft, insbesondere bei der beabsichtigten Kapitalerhöhung im Rahmen der Listings ihrer Aktien, ist eine Tätigkeit, die dem Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung obliegt[8]. Die allgemeine Beratungsleistung betriebswirtschaftlicher Art zählt zu den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds[9]. Soweit einzelne der im Beratungsvertrag angeführten Beratungsleistungen außerhalb der Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds im Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft liegen solten, verstößt die Vereinbarung mangels Abgrenzung gegenüber der vorgenannten Organtätigkeit des Aufsichtsrats gegen § 113 AktG und ist daher einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich[10].

Da der Beratungsvertrag 2014 nichtig und nicht nach § 114 AktG genehmigungsfähig ist, kommt es nicht darauf an, dass das Berufungsgericht bereits den Anwendungsbereich des § 114 AktG als nicht eröffnet angesehen hat, weil sich die Beklagte zu 1 nicht zu Tätigkeiten höherer Art verpflichtet habe. Ungeachtet dessen verkennt das Berufungsgericht mit seiner Auffassung, eine Tätigkeit höherer Art könne nur eine Beratung im Bereich der durch den Vorstand zu bestimmenden Unternehmenspolitik sein, den Regelungszusammenhang der §§ 113, 114 AktG. Gerade die Beratung des Vorstands im Bereich der Unternehmenspolitik ist eine Tätigkeit, die dem Aufsichtsrat schon aufgrund seiner Organstellung obliegt und deshalb nicht Gegenstand eines mit Zustimmung des Aufsichtsrats zulässigen Vertrags im Sinne des § 114 AktG sein kann[11].

Folge der Nichtigkeit des Beratungsvertrags ist die Verpflichtung der GmbH des Aufsichtsratsmitglieds, die ihr von dem Drittunternehmen gewährte Vergütung zurückzuzahlen.

Grundlage des Rückzahlungsanspruchs ist die entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 114 Abs. 2 AktG. Der Anspruch richtet sich bei der entsprechenden Anwendung der Norm nicht nur gegen das Mitglied des Aufsichtsrats, sondern auch gegen die ihm zuzurechnende Gesellschaft als Empfängerin der Vergütung[12]. Bei der Erstreckung des Anwendungsbereichs der §§ 113, 114 AktG auf die vorliegende Vertragsgestaltung ist das von der Aktiengesellschaft beauftragte Drittunternehmen, das die Vergütung an das dem Aufsichtsrat zuzurechnende Unternehmen leistet, in gleicher Weise aktivlegitimiert, als wenn die Aktiengesellschaft selbst die Vergütung gezahlt hätte. Der Gesetzgeber hat in § 114 Abs. 2 AktG einen aktienrechtlichen Rückgewähranspruch statuiert, der nach seinem Sinn und Zweck in allen Fällen von gemäß §§ 113, 114 AktG unwirksamen Beratungsverträgen eingreift[13].

Der hiergegen erhobene Einwand aus § 817 Satz 2 BGB, weil die Parteien in kollusivem Zusammenwirken die Verträge so gestaltet hätten, dass der Aufsichtsrat nicht zustimmen müsse, hat keinen Erfolg. § 817 Abs. 2 BGB ist als Einwendung gegen den Anspruch aus § 114 Abs. 2 Satz 1 AktG auch bei entsprechender Anwendung ausgeschlossen.

§ 114 Abs. 2 AktG ist im Fall der Nichtigkeit des Beratungsvertrags wegen eines Verstoßes gegen § 113 AktG auch hinsichtlich der Rechtsfolgen entsprechend heranzuziehen, um einen effektiven Rückgewähranspruch zu gewährleisten[12]. Die Zuerkennung dieses eigenständigen aktienrechtlichen Rückgewähranspruchs auch im Falle des Verstoßes gegen § 113 AktG, soll eine auch von dem bei Bereicherungsansprüchen einschlägigen Einwendungspotenzial einschließlich des § 817 Abs. 2 BGB befreite Rückgewähr ermöglichen[14].

Ebenso gemäß § 134 BGB wegen eines Verstosses gegen § 113 AktG nichtig ist eine Vereinbarung zwischen dem Drittunternehmen und dem Aufsichtsratsmitglied, den das Aufsichtsratsmitglied im Wesentlichen verpflichtet, an einer Aufsichtsratssitzung der Aktiengesellschaft teilzunehmen und in bestimmter Weise abzustimmen. Die Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrat gehört ohnehin zu den Aufgaben eines Aufsichtsratsmitglieds, so dass das Mitglied dafür keine gesonderte Vergütung verlangen könne.

Wie bereits ausgeführt ist ein Vertrag mit einem Mitglied des Aufsichtsrats bzw. einer ihm zuzurechnenden Gesellschaft, durch den dem Aufsichtsratsmitglied eine zusätzliche Vergütung für seine Aufsichtsratstätigkeit gewährt wird, wegen Umgehung des § 113 AktG nach § 134 BGB nichtig[15].

Aus den oben genannten Gründen gilt dies auch dann, wenn ein solcher Vertrag nicht unmittelbar mit der Aktiengesellschaft, sondern mit einem Drittunternehmen geschlossen wird, welches die Aktiengesellschaft berät und die verbotswidrig zusätzlich vergütete Tätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds den Zweck verfolgt, das Drittunternehmen bei der Erfüllung seiner Beratungsverpflichtung gegenüber der Aktiengesellschaft zu unterstützen.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Juni 2021 – II ZR 225/20

  1. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 9[↩]
  2. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 30.06.2020 – 3 U 193/19[↩]
  3. vgl. Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 114 Rn. 4; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 114 AktG Rn. 17[↩]
  4. BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 346 ff.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 9; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 9; Urteil vom 10.07.2012 – II ZR 48/11, BGHZ 194, 14 Rn. 13 Fresenius[↩]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 10[↩]
  6. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129; Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 13; Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 15[↩]
  7. BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 13; Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 15[↩]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 14[↩]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 14; Beschluss vom 27.04.2009 – II ZR 160/08, ZIP 2009, 1661 Rn. 7[↩]
  10. BGH, Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 15 f.[↩]
  11. vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129 f. mwN[↩]
  12. BGH, Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 16[↩][↩]
  13. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn.20[↩]
  14. vgl. Henssler in Henssler/Strohn, GesR, 5. Aufl., § 114 AktG Rn. 22; Grigoleit/Tomasic in Grigoleit, AktG, 2. Aufl., § 114 Rn.20; Hüffer/Koch, AktG, 15. Aufl., § 114 Rn. 11; Heidel/Breuer/Fraune, AktG, 5. Aufl., § 114 Rn. 12; Drygala in K. Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl., § 114 Rn. 25; MünchKomm-AktG/Habersack, 5. Aufl., § 114 Rn. 32 f.; Hopt/Roth in Großkomm. AktG, 5. Aufl., § 114 Rn. 82; vgl. BGH, Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 12, 29[↩]
  15. BGH, Urteil vom 25.03.1991 – II ZR 188/89, BGHZ 114, 127, 129; Urteil vom 04.07.1994 – II ZR 197/93, BGHZ 126, 340, 344 f.; Urteil vom 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188 Rn. 9, 16; Urteil vom 20.11.2006 – II ZR 279/05, BGHZ 170, 60 Rn. 13; Urteil vom 02.04.2007 – II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Rn. 15[↩]

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