Wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung einer in der Liqui­da­ti­on befind­li­chen GmbH

Die Grund­sät­ze der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung fin­den auch in der Liqui­da­ti­on der Gesell­schaft Anwen­dung [1].

Wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung einer in der Liqui­da­ti­on befind­li­chen GmbH

Die mit der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung ver­bun­de­nen Pro­ble­me eines wirk­sa­men Gläu­bi­ger­schut­zes bestehen sowohl bei der „Wie­der­be­le­bung“ eines durch das Ein­schla­fen­las­sen des Geschäfts­be­triebs zur lee­ren Hül­se gewor­de­nen Man­tels durch Aus­stat­tung mit einem (neu­en) Unter­neh­men als auch im Zusam­men­hang mit der Ver­wen­dung des lee­ren Man­tels einer Abwick­lungs­ge­sell­schaft, deren Abwick­lung nicht wei­ter betrie­ben wur­de. In bei­den Fäl­len besteht die Gefahr einer Umge­hung der Grün­dungs­vor­schrif­ten mit der Fol­ge, dass die gesetz­li­che und gesell­schafts­ver­trag­li­che Kapi­tal­aus­stat­tung bei Auf­nah­me der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit nicht gewähr­leis­tet ist [2].

Für die Abgren­zung der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung durch eine Man­tel­ver­wen­dung von der (blo­ßen) Umor­ga­ni­sa­ti­on oder Sanie­rung einer (noch) akti­ven GmbH ist ent­schei­dend, ob die Gesell­schaft noch ein akti­ves Unter­neh­men betreibt, an das die Fort­füh­rung des Geschäfts­be­triebs – sei es auch unter wesent­li­cher Umge­stal­tung, Ein­schrän­kung oder Erwei­te­rung sei­nes Tätig­keits­ge­biets – in irgend­ei­ner wirt­schaft­lich noch gewicht­ba­ren Wei­se anknüpft, oder ob es sich tat­säch­lich um einen leer gewor­de­nen Gesell­schafts­man­tel ohne Geschäfts­be­trieb han­delt, der sei­nen – neu­en oder alten – Gesell­schaf­tern nur dazu dient, unter Ver­mei­dung der recht­li­chen Neu­grün­dung einer die beschränk­te Haf­tung gewähr­leis­ten­den Kapi­tal­ge­sell­schaft eine gänz­lich neue Geschäfts­tä­tig­keit – ggf. wie­der – auf­zu­neh­men [3]. Die Grund­sät­ze über die wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung kön­nen danach auch anzu­wen­den sein, wenn der Gesell­schaf­ter­be­stand bei Auf­nah­me des Geschäfts­be­triebs zunächst unver­än­dert bleibt [4] und nach der (Wie­der) Auf­nah­me des Geschäfts­be­triebs (teil­wei­se) die glei­che Art von Geschäf­ten betrie­ben wird wie zuvor.

Die dar­ge­stell­ten Abgren­zungs­grund­sät­ze bedür­fen aller­dings für den Fall der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung in der Liqui­da­ti­on der Anpas­sung. Allein die mit der Fort­füh­rung beab­sich­tig­te Zweck­än­de­rung von einer Abwick­lungs- hin zu einer wer­ben­den Gesell­schaft ist als sol­che kei­ne wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung, weil die auf­ge­lös­te Gesell­schaft nicht per se ein unter­neh­mens­lee­rer Man­tel ist [5]. Dass wäh­rend der Liqui­da­ti­on Geschäf­te allen­falls noch im Rah­men des Abwick­lungs­zwecks betrie­ben wer­den (vgl. § 70 Satz 1 und 2 GmbHG) und nach Been­di­gung der lau­fen­den Geschäf­te mit der wei­te­ren Abwick­lung die nach außen gerich­te­te Geschäfts­tä­tig­keit zum Erlie­gen kommt, reicht zur Annah­me einer lee­ren Hül­se nicht aus.

Bei der recht­li­chen Grün­dung einer GmbH liegt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [6] für den Zeit­raum, in dem die Gesell­schaft nach ihrer Grün­dung und Ein­tra­gung ledig­lich kon­kre­te Akti­vi­tä­ten zur Pla­nung und Vor­be­rei­tung der Auf­nah­me ihrer nach außen gerich­te­ten Geschäfts­tä­tig­keit im Rah­men des sta­tu­ta­ri­schen Unter­neh­mens­ge­gen­stands ent­fal­tet, die Auf­nah­me des (eigent­li­chen) Geschäfts­be­triebs nach außen aber noch nicht statt­ge­fun­den hat, eine „lee­re Hül­se“, auf deren Ver­wen­dung die Regeln der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung anzu­wen­den sind, nicht vor. Die Anwen­dung der aus Grün­den des Gläu­bi­ger­schut­zes ent­wi­ckel­ten Regeln der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung, mit denen der Gefahr einer Umge­hung der Grün­dungs­vor­schrif­ten begeg­net wer­den soll, ist nicht gebo­ten, wenn die Gesell­schaft mit Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen im Hin­blick auf ihre zukünf­tig in Aus­sicht genom­me­nen Geschäf­te befasst ist [7].

Für den Fall, dass die Gesell­schaft sich in der Liqui­da­ti­on befin­det, ihren Geschäfts­be­trieb noch abzu­wi­ckeln hat und in die­sem Zusam­men­hang Akti­vi­tä­ten ent­fal­tet, gilt nichts ande­res [8]. Die eine „lee­re Hül­se“ und damit die Anwen­dung der Regeln der wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung aus­schlie­ßen­de andau­ern­de akti­ve unter­neh­me­ri­sche Tätig­keit ist nicht stets mit dem dem Unter­neh­mens­ge­gen­stand ent­spre­chen­den ope­ra­ti­ven Geschäft gleich­zu­set­zen, son­dern hat ins­be­son­de­re in der Anlauf- und in der Abwick­lungs­pha­se einer Gesell­schaft einen der beson­de­ren Unter­neh­mens­tä­tig­keit in die­sem Zeit­raum ent­spre­chen­den ande­ren Inhalt. In der Abwick­lungs­pha­se ist dar­auf abzu­stel­len, ob noch nen­nens­wer­te Liqui­da­ti­ons­auf­ga­ben im Sin­ne des § 70 GmbHG wahr­ge­nom­men wer­den, die auf den Schluss der Liqui­da­ti­on zusteu­ern, oder ob die Abwick­lung über län­ge­re Zeit nicht mehr betrie­ben wur­de und des­halb vom Vor­lie­gen eines lee­ren Gesell­schafts­man­tels ohne Geschäfts­be­trieb aus­zu­ge­hen ist.

Einer Haf­tung der Neu­ge­sell­schaf­ters steht nicht ent­ge­gen, dass er den Geschäfts­an­teil an der Schuld­ne­rin erst nach dem hier für die Haf­tung maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Anmel­dung der Fort­set­zung der Gesell­schaft zum Han­dels­re­gis­ter erwor­ben hat. Die Ver­pflich­tung des Gesell­schaf­ters, eine zum Zeit­punkt einer wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung bestehen­de Unter­bi­lanz aus­zu­glei­chen, ist eine auf den Geschäfts­an­teil rück­stän­di­ge Leis­tung, für die der Erwer­ber des Geschäfts­an­teils nach § 16 Abs. 3 GmbHG a. F. haf­tet [9].

Bei feh­len­der Offen­le­gung einer wirt­schaft­li­chen Neu­grün­dung trägt der Gesell­schaf­ter die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass in dem Zeit­punkt, zu dem die wirt­schaft­li­che Neu­grün­dung erst­mals nach außen in Erschei­nung getre­ten ist, kei­ne Dif­fe­renz zwi­schen dem (sta­tu­ta­ri­schen) Stamm­ka­pi­tal und dem Wert des Gesell­schafts­ver­mö­gens bestan­den hat [10].

Bun­des­ge­richts­hof, Ver­säum­nis­ur­teil vom 10. Dezem­ber 2013 – II ZR 53/​12

  1. vgl. KG, ZIP 2012, 1864; Pries­ter, EWiR 2012, 623, 624; Arnold in Henssler/​Strohn, Gesell­schafts­recht, 2. Aufl., § 60 GmbHG Rn. 66; Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 60 Rn 91; K. Schmidt/​Bitter in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 60 Rn 86; Münch­Komm-GmbHG/­Ber­ner, § 60 Rn. 237, 246; vgl. auch Goe­t­te, Die GmbH, 2. Aufl., § 10 Rn. 38[]
  2. vgl. hier­zu BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/​02, BGHZ 155, 318, 322; Beschluss vom 18.01.2010 – II ZR 61/​09, ZIP 2010, 621 Rn. 6[]
  3. BGH, Beschluss vom 07.07.2003 – II ZB 4/​02, BGHZ 155, 318, 324; Beschluss vom 18.01.2010 – II ZR 61/​09, ZIP 2010, 621 Rn. 6[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/​10, BGHZ 192, 341 Rn. 2, 12[]
  5. Baumbach/​Hueck/​Haas, GmbHG, 20. Aufl., § 60 Rn. 91[]
  6. Beschluss vom 18.01.2010 – II ZR 61/​09, ZIP 2010, 621 Rn. 8 f.[]
  7. BGH, Beschluss vom 18.01.2010 – II ZR 61/​09, ZIP 2010, 621 Rn. 6 ff.[]
  8. vgl. KG, ZIP 2012, 1863, 1864[]
  9. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/​10, BGHZ 192, 341 Rn. 29 ff.[]
  10. BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 56/​10, BGHZ 192, 341 Rn. 41 f.[]