Schadensersatz bei pflichtwidrig unterlassenem Pflichtangebot?

Die übrigen Aktionäre haben keinen Anspruch auf eine Gegenleistung, wenn ein Kontrollerwerber entgegen § 35 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot veröffentlicht. Zinsen werden nach § 38 Nr. 2 WpÜG nur geschuldet, wenn und soweit ein Pflichtangebot verspätet veröffentlicht wird. § 35 Abs. 2 WpÜG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

Schadensersatz bei pflichtwidrig unterlassenem Pflichtangebot?

Im Schrifttum wird allerdings teilweise die Auffassung vertreten, ein derartiger zivilrechtlicher Anspruch ergebe sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG[1] oder aus einem durch die Kontrollerlangung ausgelösten gesetzlichen, auf der Mitgliedschaft beruhenden Schuldverhältnis[2]. Die herrschende Meinung lehnt einen solchen Anspruch dagegen ab[3].

Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend.

Der Bundesgerichtshof hat bereits in einem Fall, in dem es um einen Zinsanspruch als Folge eines Verstoßes gegen § 35 Abs. 2 WpÜG ging, ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob ein solcher Zinsanspruch „unabhängig von der selbst nicht individuell einklagbaren ‚Gegenleistung‘ “ bestehe[4]. Bei der Auffassung, dass die übrigen Aktionäre keinen Anspruch auf eine Gegenleistung haben, wenn ein Kontrollerwerber entgegen § 35 Abs. 2 WpÜG kein Pflichtangebot veröffentlicht, bleibt der Bundesgerichtshof auch nach erneuter Prüfung.

Aus dem Wortlaut des § 35 WpÜG lässt sich ein Zahlungsanspruch der Aktionäre nicht herleiten. In Absatz 1 wird die Pflicht begründet, eine Erlangung der Kontrolle unverzüglich zu veröffentlichen. Nach Absatz 2 ist der Kontrollerwerber verpflichtet, innerhalb von vier Wochen nach dieser Veröffentlichung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine Angebotsunterlage zu übermitteln und ein Kauf- oder Tauschangebot zum Erwerb von Wertpapieren der Zielgesellschaft nach § 2 Abs. 1, § 14 Abs. 2 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, wenn die BaFin die Veröffentlichung gestattet oder sie das Angebot nicht innerhalb von zehn Werktagen untersagt. In § 35 Abs. 2 WpÜG ist weder von einem Anspruch der Aktionäre auf Zahlung oder auch nur auf Abgabe eines Angebots die Rede noch von sonstigen Sanktionen bei Verletzung dieser Pflicht.

Auch aus den Gesetzgebungsmaterialien ist zu entnehmen, dass dann, wenn ein nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz gebotenes Kauf- oder Tauschangebot nicht abgegeben wird, keine Ansprüche der übrigen Aktionäre auf Zahlung einer Gegenleistung aus diesem Gesetz vorgesehen sein sollten.

So heißt es in der Begründung zum Regierungsentwurf des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes, der Bieter, der ein Angebot nicht abgebe, verstoße gegen die in § 35 Abs. 2 WpÜG enthaltene Verpflichtung; der Verstoß könne als Ordnungswidrigkeit geahndet werden und zu einem Rechtsverlust nach § 60 WpÜG und zu einem Zinsanspruch der Aktionäre nach § 38 WpÜG führen[5]. Ein Anspruch auf Zahlung der Gegenleistung für die Hingabe von Aktien ist dort nicht erwähnt.

Damit stimmt auch § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KapMuG in der Fassung vom 16.08.2005[6] überein, ebenso wie § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KapMuG in der Fassung vom 19.10.2012[7].

Danach gilt das KapitalanlegerMusterverfahrensgesetz unter anderem für Streitigkeiten, bei denen es um einen Erfüllungsanspruch aus einem Vertrag geht, der auf einem Angebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz beruht. Würde sich ein Zahlungsanspruch auch ohne ein entsprechendes Angebot unmittelbar aus dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz ergeben, hätte es nahegelegen, die Anwendbarkeit des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes auch darauf zu beziehen. Das wird noch unterstrichen durch die Bemerkung in der Begründung des Regierungsentwurfs des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes 2005, wonach das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz entsprechende Individualansprüche von Anlegern auf den Abschluss solcher (Kauf- oder Tausch-)Verträge nicht vorsehe[8]. Der Gesetzgeber hat auch bei der Novellierung des KapitalanlegerMusterverfahrensgesetzes im Jahr 2012 keinen Anlass gesehen, die Regelung insoweit zu verändern.

Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 35 Abs. 2 WpÜG.

Ziel des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ist es, Rahmenbedingungen bei Unternehmensübernahmen und anderen öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren in Deutschland zu schaffen, die den Anforderungen der Globalisierung und der Finanzmärkte angemessen Rechnung tragen und hierdurch den Wirtschaftsstandort und Finanzplatz Deutschland auch im internationalen Wettbewerb weiter stärken[9]. Damit hat das Gesetz eine vorwiegend kapitalmarktrechtliche Ausrichtung[10]. Dementsprechend ist seine Anwendung nach § 1 Abs. 1 WpÜG beschränkt auf Angebote zum Erwerb von Wertpapieren, die zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind. Ginge es vornehmlich um einen konzernrechtlichen Eingangsschutz und damit um eine gesellschaftsrechtliche Ausrichtung, wäre nicht verständlich, dass im Freiverkehr gehandelte Wertpapiere von dem Gesetz nicht erfasst werden. In diesen Regelungszweck fügt sich § 35 Abs. 2 WpÜG in der Auslegung des Bundesgerichtshofs ohne Widersprüche ein.

Für einen nur reflexartigen Schutz der Aktionäre spricht auch der Umstand, dass die BaFin die ihr nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz zugewiesenen Aufgaben gemäß § 4 Abs. 2 WpÜG nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Darin kommt zum Ausdruck, dass es bei dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz nicht vorrangig um den Schutz der Aktionäre, sondern um die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte geht[11].

Auch systematische Erwägungen sprechen für diese Auslegung.

Zum einen enthält das Gesetz ausreichende Druckmittel, um ein die Kontrolle erwerbendes Unternehmen dazu zu bewegen, ein Pflichtangebot nach § 35 Abs. 2 WpÜG zu veröffentlichen. Dabei kann offenbleiben, ob die BaFin gemäß § 4 Abs. 1 WpÜG eine entsprechende Anordnung erlassen und mit den Mitteln des Verwaltungszwangs nach § 46 WpÜG durchsetzen kann[12]. Denn jedenfalls bestehen mit geringen Ausnahmen für die Zeit, für die das erforderliche Pflichtangebot nicht abgegeben wird, nach § 59 WpÜG keine Rechte aus den Aktien des Kontrollerwerbers. Damit sind alle Beschlüsse der Hauptversammlung, die auf den Stimmen des Kontrollerwerbers beruhen, anfechtbar. Er kann eine Kontrolle nur in den Fällen ausüben, in denen seine Stellung als Kontrollerwerber unerkannt bleibt. Weiter kann gegen den Kontrollerwerber, der kein Pflichtangebot abgibt, nach § 60 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 3 WpÜG eine Geldbuße bis zu bei Vorsatz 1 Mio. € verhängt werden. Auch wenn die BaFin dabei nur im öffentlichen Interesse tätig wird[13], können sich die Aktionäre an sie wenden und sie zum Einschreiten auffordern.

Zum anderen hätten gerichtliche Entscheidungen über Zahlungsansprüche der Aktionäre wegen des Unterlassens der Veröffentlichung eines Pflichtangebots keine Wirkung für und gegen jedermann. Damit könnten auch unterschiedlich hohe Ansprüche ausgeurteilt werden, oder es könnten die Klagen teilweise abgewiesen und teilweise zugesprochen werden. Ein einheitlicher Gerichtsstand besteht insoweit nicht[14].

Ferner hat der Kontrollerwerber nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Wahlrecht, ob er den Aktionären eine Geldleistung oder Aktien anbietet, und die BaFin kann unter den Voraussetzungen des § 37 WpÜG den Kontrollerwerber von der Verpflichtung zur Veröffentlichung eines Angebots befreien. Auch das spricht gegen davon unabhängige Zahlungsansprüche der Aktionäre.

Schließlich spricht auch der Anspruch auf Zinsen nach § 38 Nr. 2 WpÜG nicht für einen Anspruch der Aktionäre auf eine Gegenleistung für ihre Aktien. Denn Zinsen werden nach dieser Norm nur geschuldet, wenn und soweit ein Pflichtangebot verspätet veröffentlicht wird.

Auch diese Frage ist im Schrifttum streitig. Eine Meinung versteht den Zinsanspruch aus § 38 WpÜG als einen selbstständigen Anspruch, der auch ohne einen Hauptleistungsanspruch entstehen kann[15]. Die Gegenmeinung hält den Zinsanspruch nach den allgemeinen Grundsätzen für einen notwendig akzessorischen Anspruch, der nur bestehen kann, wenn auch ein Hauptanspruch, nämlich der Anspruch aus dem Pflichtangebot, besteht[16].

Die zuletzt genannte Meinung ist zutreffend, wie der Bundesgerichtshof schon in seinem Urteil vom 18.09.2006[4] angedeutet hat, dort aber noch offenlassen konnte.

Dafür sprechen schon der Wortlaut der Norm („Zinsen auf die Gegenleistung“) und die Begründung des Regierungsentwurfs[17]. Zwar heißt es dort, bei einem Verstoß gegen die Pflicht zur Veröffentlichung eines Angebots entstehe ein Zinsanspruch nach § 38 WpÜG. Weiter wird aber ausgeführt, „nach § 38 WpÜG erhöh[e] sich die von einem Bieter im Rahmen eines Pflichtangebots zu erbringende Gegenleistung“. Auch der Sinn und Zweck der Regelung sprechen nicht für einen selbständigen Anspruch auf „Zinsen“.

Mit dieser Zahlungspflicht sollen Verzögerungen bei der Veröffentlichung des Pflichtangebots sanktioniert werden. Veröffentlicht der Kontrollerwerber aber bewusst kein Pflichtangebot, weil er etwa die Kontrollschwelle von 30 % der Anteile mittlerweile wieder unterschritten hat und an einem Erwerb der übrigen Aktien nicht mehr interessiert ist, würde ein unbegrenzter Zinslauf zu einer ganz unverhältnismäßigen Sanktionierung führen. Dadurch wären zudem auch Aktionäre begünstigt, die ihre Aktien gar nicht verkaufen wollen. Im Übrigen bestehen dieselben – oben erwähnten – systematischen Bedenken bezüglich der Bestimmung der „Gegenleistung“, die für die Höhe der „Zinsen“ maßgebend ist, wie bei einem Zahlungsanspruch aus § 35 Abs. 2 WpÜG.

Es stellt auch keinen Widerspruch dar, wenn ein Kontrollerwerber, der verspätet ein Pflichtangebot veröffentlicht, Zinsen zahlen muss, während ein Kontrollerwerber, der kein Angebot abgibt, diese Zahlungen nicht erbringen muss. Denn das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz geht davon aus, dass der säumige Kontrollerwerber zu einer Veröffentlichung eines Angebots wenn nicht durch eine Anordnung der BaFin, so doch jedenfalls durch die Androhung und gegebenenfalls Verhängung eines Bußgelds und den Ausschluss der Rechte aus der Beteiligung gezwungen wird.

Mit seinem Sanktionensystem aus gegebenenfalls Verwaltungszwang, jedenfalls aber Rechtsverlust und Bußgeld trägt das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz auch den verfassungsmäßigen Anforderungen nach Art. 14 Abs. 1 GG an einen Schutz der Aktionäre vor den für sie negativen Auswirkungen eines Kontrollerwerbs angemessen Rechnung[18]. Insbesondere das Ruhen der Rechte des Kontrollerwerbers bis zur Veröffentlichung eines Pflichtangebots bewirkt, dass die Aktionäre ihre Rechte ohne Rücksicht auf den Kontrollerwerb ausüben können.

Schließlich gebietet auch die Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 betreffend Übernahmeangebote[19] keine andere Auslegung des § 35 Abs. 2 WpÜG.

Nach Art. 3 Abs. 1a dieser Richtlinie sind zwar die anderen Inhaber von Wertpapieren zu schützen, wenn eine Person die Kontrolle über eine Gesellschaft erwirbt. Das muss aber nicht durch die Einräumung von Zahlungsansprüchen geschehen, wie in Art. 4 Abs. 6 Satz 1 Halbs. 2 der Richtlinie klargestellt ist. Das Sanktionensystem muss nach Art. 17 der Richtlinie lediglich wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Diesen Anforderungen genügt das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, ohne Zahlungsansprüche der Aktionäre vorzusehen[20].

Auch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 35 Abs. 2 WpÜG ergibt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin. Denn § 35 Abs. 2 WpÜG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.

Auch das ist im Schrifttum umstritten. Während einige Autoren eine Schutzgesetzeigenschaft des § 35 Abs. 2 WpÜG annehmen[21], lehnen andere das ab[22].

Eine Norm ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, wenn sie zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Schadensersatzanspruch zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mit gewollt hat. Die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruchs muss danach sinnvoll und im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen. Danach ist unter umfassender Würdigung des gesamten Regelungszusammenhangs zu prüfen, ob es in der Tendenz des Gesetzgebers liegen konnte, an die Verletzung des geschützten Interesses die deliktische Einstandspflicht des dagegen Verstoßenden zu knüpfen[23].

Nach diesen Maßstäben ist § 35 Abs. 2 WpÜG kein Schutzgesetz. Zwar dient die Norm auch dem Schutz der Aktionäre vor den Folgen eines Kontrollerwerbs. Angesichts ihrer vorrangig kapitalmarktrechtlichen Ausrichtung und der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, an ihre Verletzung keine vertraglichen oder mitgliedschaftlichen Ersatzansprüche zu knüpfen, kann aber nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei einer Verletzung dieser Norm den Aktionären einen deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB geben wollte. Das vom Gesetzgeber vorgesehene, verfassungs- und europarechtlich nicht zu beanstandende Sanktionensystem des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes würde gestört, wenn daneben ein Schadensersatzanspruch bestehen würde. Entgegen der Auffassung der Revision besteht deshalb auch kein Anlass, die Rechtslage hier ebenso zu sehen wie bei den Mitteilungspflichten nach § 20 AktG, den die herrschende Meinung für ein Schutzgesetz hält[24].

Bundesgerichtshof, Urteil vom 11. Juni 2013 – II ZR 80/12

  1. Seibt, ZIP 2003, 1865, 1876; ähnlich Ekkenga/Hofschroer DStR 2002, 768, 777 Andienungsrecht; Wagner, NZG 2003, 718, 719 Kontrahierungszwang[↩]
  2. Mülbert/U. H. Schneider, WM 2003, 2301, 2308[↩]
  3. Habersack, ZHR 166 [2002], 619, 621 f.; ders. in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, 6. Aufl., vor § 311 Rn. 24; Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 108 ff.; Hasselbach in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 275; MünchKomm-AktG/Schlitt/Ries, 3. Aufl., WpÜG § 35 Rn. 245; Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 59; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 296; Noack/Zetzsche in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 35 Rn. 53; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 25 f.; Hommelhoff/Witt in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 117 f.; Schweizer in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., Anhang § 4 Rn. 4; Simon, NZG 2005, 541; ders., Rechtsschutz im Hinblick auf ein Pflichtangebot nach § 35 WpÜG, 2005, S.206 ff.; Merkt in Veil, Übernahmerecht in Praxis und Wissenschaft, 2009, 53, 79; Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 252; Krause, NJW 2004, 3681, 3688; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Pohlmann, ZGR 2007, 1, 11 f.; Veil in Gedächtnisschrift Walz, 2008, 769, 777[↩]
  4. BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 137/05, BGHZ 169, 98 Rn. 9 WMF[↩][↩]
  5. Begr. RegE, BT-Drucks. 14/7034, S. 60[↩]
  6. BGBl I S. 2437[↩]
  7. BGBl I S. 2182[↩]
  8. Begr. RegE, BT-Drucks. 15/5091, S.20[↩]
  9. BT-Drucks. 14/7034, S. 28[↩]
  10. Kleindiek, ZGR 2002, 546, 558 ff.; Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl., vor § 311 Rn. 10, 25; a.A. Altmeppen, ZIP 2001, 1073, 1082; vermittelnd Hopt, ZHR 166 [2002], 383, 386[↩]
  11. BT-Drucks. 14/7034, S. 36[↩]
  12. so etwa Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 114 f.; a.A. Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 295, jeweils mwN[↩]
  13. OLG Frankfurt am Main, ZIP 2012, 270, 272[↩]
  14. Pohlmann, ZGR 2007, 1, 11 f.[↩]
  15. Hecker in Baums/Thoma, WpÜG § 38 Rn. 10; Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 59; MünchKomm-AktG/Schlitt/Ries, 3. Aufl., WpÜG § 38 Rn. 2; Ihrig, ZHR 167 (2003), 315, 347 f.; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Wagner, NZG 2003, 718, 719; Diekmann, DStR 2007, 445, 448; Derst, Ansprüche von Aktionären bei unterlassenem Pflichtangebot, 2010, S. 88 f.; im Ergebnis ebenso Ekkenga/Schulz in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 38 Rn. 3[↩]
  16. Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 38 Rn. 4; Kremer/Oesterhaus in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 38 Rn. 25; Assmann in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2. Aufl., § 38 Rn. 7; Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 27; Mülbert/Schneider, WM 2003, 2301, 2305; ähnlich Simon, NZG 2005, 541, 543; Hommelhoff/Witt in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 38 Rn. 3 f.[↩]
  17. BT-Drucks. 14/7034, S. 59 f.[↩]
  18. vgl. dagegen Schnorbus, WM 2003, 657, 663 zur Verfassungswidrigkeit bei Annahme individueller Ansprüche aus § 35 WpÜG[↩]
  19. ABl.EU L 142 S.12[↩]
  20. Habersack, ZHR 166 [2002], 619, 622[↩]
  21. Hasselbach in KK-WpÜG, 2. Aufl., § 35 Rn. 278; Baums/Hecker in Baums/Thoma, WpÜG, Stand Mai 2004, § 35 Rn. 297; Ekkenga/Schulz in Ehricke/Ekkenga/Oechsler, WpÜG, § 35 Rn. 75; Ihrig, ZHR 167 [2003], 315, 349; Derst, Ansprüche von Aktionären bei unterlassenem Pflichtangebot, 2010, S. 119 ff.[↩]
  22. Noack in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechtskommentar, 4. Aufl., § 4 Rn. 28; Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 112 f.; Tschauner in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl., § 59 Rn. 85 f.; Hommelhoff/Witt in Haarmann/Schüppen, FrankfKomm. WpÜG, 3. Aufl., § 35 Rn. 118; Schnorbus, WM 2003, 657, 663; Simon, NZG 2005, 541, 542; Pohlmann, ZGR 2007, 1, 12; zurückhaltend Mülbert/Schneider, WM 2003, 2301, 2307 f.[↩]
  23. BGH, Urteil vom 22.06.2010 – VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 Rn. 26 Phoenix; Urteil vom 13.12.2011 – XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 21[↩]
  24. MünchKomm-AktG/Bayer, 3. Aufl., § 20 Rn. 85[↩]

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