Die uner­wünsch­te Empfehlungs-eMail

Schafft ein Unter­neh­men auf sei­ner Web­site die Mög­lich­keit für Nut­zer, Drit­ten unver­langt eine soge­nann­te Emp­feh­lungs-eMail zu schi­cken, die auf den Inter­net­auf­tritt des Unter­neh­mens hin­weist, ist dies nicht anders zu beur­tei­len als eine unver­langt ver­sand­te Wer­be-E-Mail des Unter­neh­mens selbst. Rich­tet sich die ohne Ein­wil­li­gung des Adres­sa­ten ver­sand­te Emp­feh­lungs-eMail an einen Rechts­an­walt, stellt dies einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb dar.

Die uner­wünsch­te Empfehlungs-eMail

Dem Emp­fän­ger steht daher ein Anspruch aus § 823 Abs. 1, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen eines rechts­wid­ri­gen Ein­griffs in sei­nen ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb auf Unter­las­sung der Zusen­dung von eMails mit werb­li­chem Inhalt zu.

Das Zusen­den der Emp­feh­lungs-eMails durch das Unter­neh­men stellt einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb des Emp­fän­gers dar, weil unver­langt zuge­sand­te eMail-Wer­bung betriebs­be­zo­gen erfolgt und den Betriebs­ab­lauf im Unter­neh­men des Emp­fän­gers beein­träch­tigt. Das Ver­sen­den von eMails mit uner­be­te­ner Wer­bung, die der Emp­fän­ger jeweils ein­zeln sich­ten muss und bei denen ein Wider­spruch erfor­der­lich ist, um eine wei­te­re Zusen­dung zu unter­bin­den, führt zu einer nicht uner­heb­li­chen Beläs­ti­gung [1].

Bei der Zusen­dung der Emp­feh­lungs-eMails han­delt es sich um unver­langt zuge­sand­te Werbung.

Der Begriff der Wer­bung umfasst nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch alle Maß­nah­men eines Unter­neh­mens, die auf die För­de­rung des Absat­zes sei­ner Pro­duk­te oder Dienst­leis­tun­gen gerich­tet sind. Damit ist außer der unmit­tel­bar pro­dukt­be­zo­ge­nen Wer­bung auch die mit­tel­ba­re Absatz­för­de­rung – bei­spiels­wei­se in Form der Image­wer­bung oder des Spon­so­ring – erfasst. Wer­bung ist des­halb in Über­ein­stim­mung mit Art. 2 Buchst. a der Richt­li­nie 2006/​113/​EG über irre­füh­ren­de und ver­glei­chen­de Wer­bung jede Äuße­rung bei der Aus­übung eines Han­dels, Gewer­bes, Hand­werks oder frei­en Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbrin­gung von Dienst­leis­tun­gen zu för­dern [2].

Mit die­sem wei­ten Ver­ständ­nis des Begriffs der Wer­bung wird nicht die gebo­te­ne Unter­schei­dung zwi­schen geschäft­li­chen Hand­lun­gen und Wer­bung ver­wischt [3]. Der Begriff der geschäft­li­chen Hand­lung ist – eben­so wie der in der Richt­li­nie 2005/​29/​EG ent­hal­te­ne Begriff der Geschäfts­prak­ti­ken – inso­fern wei­ter als der Begriff der Wer­bung, als er auch Ver­hal­tens­wei­sen im Zusam­men­hang mit dem Abschluss oder der Durch­füh­rung von Ver­trä­gen oder dem Ver­kauf und die Lie­fe­rung eines Pro­dukts erfasst (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG). Die vom Gesetz getrof­fe­ne Unter­schei­dung zwi­schen „geschäft­li­cher Hand­lung“ und „Wer­bung“ steht daher nicht der Annah­me ent­ge­gen, dass es sich auch bei einer mit­tel­ba­ren Absatz­för­de­rung um Wer­bung handelt.

Für die Ein­ord­nung als Wer­bung kommt es nicht dar­auf an, dass das Ver­sen­den der Emp­feh­lungs-eMails letzt­lich auf dem Wil­len eines Drit­ten beruht [4]. Ent­schei­dend ist viel­mehr allein das Ziel, das das Unter­neh­men mit dem Zur­ver­fü­gung­stel­len der Emp­feh­lungs­funk­ti­on errei­chen will. Da eine sol­che Funk­ti­on erfah­rungs­ge­mäß den Zweck hat, Drit­te auf das Unter­neh­men und die von ihm ange­bo­te­nen Leis­tun­gen auf­merk­sam zu machen, ent­hal­ten die auf die­se Wei­se ver­sand­ten Emp­feh­lungs-eMails Werbung.

Der Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb des Emp­fän­gers ist auch rechts­wid­rig. Die inso­weit erfor­der­li­che Abwä­gung der wider­strei­ten­den Inter­es­sen der Par­tei­en geht zu Las­ten der Beklag­ten aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt – von dem hier nicht bedeut­sa­men Aus­nah­me­tat­be­stand des § 7 Abs. 3 UWG abge­se­hen – jede Wer­bung unter Ver­wen­dung elek­tro­ni­scher Post ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung des Emp­fän­gers eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung dar. Die­se gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung ist bei der Beur­tei­lung der Gene­ral­klau­seln des Bür­ger­li­chen Gesetz­buchs eben­falls her­an­zu­zie­hen, um Wer­tungs­wi­der­sprü­che zu ver­mei­den [5]. Wegen des unzu­mut­bar beläs­ti­gen­den Cha­rak­ters der­ar­ti­ger Wer­bung gegen­über dem Emp­fän­ger ist die Über­sen­dung einer Wer­bee­Mail ohne vor­he­ri­ge aus­drück­li­che Ein­wil­li­gung grund­sätz­lich rechts­wid­rig [6].

Eine ande­re Beur­tei­lung ergibt sich im Streit­fall nicht aus dem Umstand, dass die Wer­bung nur an Per­so­nen ver­sandt wird, die ein Drit­ter durch Ein­ga­be von deren eMail-Adres­se aus­ge­wählt hat. Unlau­ter ist eine Wett­be­werbs­hand­lung, die einen rechts­wid­ri­gen Ein­griff in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb dar­stellt, wenn dadurch Markt­teil­neh­mer in unzu­mut­ba­rer Wei­se beläs­tigt wer­den (§ 7 Abs. 1 UWG). Ein sol­cher Beläs­ti­gungs­grad ist regel­mä­ßig anzu­neh­men, wenn die Gefahr besteht, dass der Wer­ben­de zu Mit­teln greift, die auch berufs­mä­ßi­gen Wer­bern ver­bo­ten sind [7]. Dies ist hier anzu­neh­men. Ent­schei­dend ist, dass der Emp­fän­ger in die­se Art Wer­bung nicht ein­ge­wil­ligt hat und sich prak­tisch nicht zur Wehr set­zen kann [8].

Die Beläs­ti­gung des Emp­fän­gers durch unver­langt zuge­sand­te eMails ist auch nicht uner­heb­lich im Sin­ne des § 3 UWG, was zum Aus­schluss der Rechts­wid­rig­keit des Ein­griffs in den ein­ge­rich­te­ten und aus­ge­üb­ten Gewer­be­be­trieb füh­ren könn­te. Durch die Bestim­mung in § 7 Abs. 2 UWG, der zufol­ge die in die­ser Vor­schrift auf­ge­führ­ten Bei­spielsfäl­le „stets“ eine unzu­mut­ba­re Beläs­ti­gung dar­stel­len, wird klar­ge­stellt, dass die Baga­tell­klau­sel des § 3 UWG nicht mehr anwend­bar ist [9]. Dar­über hin­aus ist zu berück­sich­ti­gen, dass mit der häu­fi­gen Über­mitt­lung von Wer­bee­Mails ohne vor­he­ri­ge Ein­wil­li­gung des Emp­fän­gers durch ver­schie­de­ne Absen­der immer dann zu rech­nen ist, wenn die Über­mitt­lung ein­zel­ner eMails zuläs­sig ist [10].

Das Unter­neh­men haf­tet für die Zusen­dung der Emp­feh­lungs-eMails als Täter. Dabei ist es ohne Bedeu­tung, dass der Ver­sand der Emp­feh­lungs-eMails letzt­lich auf die Ein­ga­be der eMail-Adres­se des Klä­gers durch einen Drit­ten zurück­geht [11]. Maß­geb­lich ist, dass der Ver­sand der Emp­feh­lungs-eMails auf die gera­de zu die­sem Zweck zur Ver­fü­gung gestell­te Wei­ter­emp­feh­lungs­funk­ti­on des Unter­neh­mens zurück­geht und das Unter­neh­men beim Emp­fän­ger einer Emp­feh­lungs-eMail als Absen­der erscheint. Sinn und Zweck der Wei­ter­lei­tungs­funk­ti­on des Unter­neh­mens bestehen auch gera­de dar­in, dass Drit­ten (unter Mit­wir­kung unbe­kann­ter wei­te­rer Per­so­nen) ein Hin­weis auf den Inter­net­auf­tritt des Unter­neh­mens über­mit­telt wird. Die­ser Beur­tei­lung steht nicht ent­ge­gen, dass das Unter­neh­men den Miss­brauch der Emp­feh­lungs­funk­ti­on nicht in Kauf nimmt. Es ist offen­sicht­lich, dass die Wei­ter­lei­tungs­funk­ti­on gera­de dazu benutzt wird, an Drit­te Emp­feh­lungs-eMails zu ver­sen­den, ohne dass Gewiss­heit dar­über besteht, ob sie sich damit ein­ver­stan­den erklärt haben.

Die für den Unter­las­sungs­an­spruch erfor­der­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr wird durch das fest­ge­stell­te rechts­ver­let­zen­de Ver­hal­ten des Unter­neh­mens indi­ziert. Dies ent­spricht für den wet­t­e­be­werbs­recht­li­chen Unter­las­sungs­an­spruch stän­di­ger Recht­spre­chung [12], gilt aber auch, wenn sich der gel­tend gemach­te Unter­las­sungs­an­spruch – wie im Streit­fall – aus dem all­ge­mei­nen Delikts­recht ergibt [13].

Soweit in der Vor­in­stanz das Land­ge­richt Köln ange­nom­men hat [14], in Bezug auf die frü­her ver­sand­ten eMails bestehe kei­ne Wie­der­ho­lungs­ge­fahr, so dass auf die Aus­ge­stal­tung der Emp­feh­lungs­funk­ti­on zum Zeit­punkt der ers­ten an den Klä­ger über­mit­tel­ten Emp­feh­lungs-eMails nicht abge­stellt wer­den kön­ne, kann dem nicht bei­getre­ten wer­den. Durch die Auf­ga­be des rechts­ver­let­zen­den Ver­hal­tens ent­fällt die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr grund­sätz­lich nicht. Die aus einem frü­he­ren rechts­wid­ri­gen Han­deln erfah­rungs­ge­mäß abge­lei­te­te ernst­haf­te Besorg­nis, dass der Ver­let­zer auch wei­ter­hin in glei­cher Wei­se han­deln wird, endet daher im All­ge­mei­nen nicht auf­grund der Auf­ga­be der Betä­ti­gung, in deren Rah­men die Ver­let­zung erfolgt ist [15]. Die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr hät­te auch im Streit­fall nur durch die Abga­be einer straf­be­wehr­ten Unter­las­sungs­er­klä­rung aus­ge­räumt wer­den kön­nen, weil die began­ge­ne rechts­wid­ri­ge Hand­lung nicht mehr rück­gän­gig gemacht wer­den kann, so dass die Beklag­te nur durch eine straf­be­wehr­te Unter­las­sungs­er­klä­rung über­zeu­gend hät­te dar­tun kön­nen, dass sie die ent­spre­chen­de Hand­lung nicht wie­der­ho­len wird [16].

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2013 – I ZR 208/​12

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 20.05.2009 – I ZR 218/​07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 – eMail-Wer­bung II[]
  2. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 13 – eMail-Wer­bung II[]
  3. aA Haug, K&R 2010, 767, 769[]
  4. aA OLG Nürn­berg, GRUR-RR 2006, 26[]
  5. vgl. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 7 Rn. 14; Koch in Ull­mann, juris­PK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 153[]
  6. vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 – eMail-Wer­bung II[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2006 – I ZR 145/​03, GRUR 2006, 949 Rn.20 = WRP 2006, 1370 – Kun­den wer­ben Kun­den[]
  8. Köh­ler in Köhler/​Bornkamm aaO § 7 Rn.201[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2010 – I ZR 27/​08, GRUR 2010, 939 Rn. 18 = WRP 2010, 1249 – Tele­fon­wer­bung nach Unter­neh­mens­wech­sel; Urteil vom 05.10.2010 – I ZR 46/​09, GRUR 2011, 433 Rn. 23 = WRP 2011, 576 – Ver­bots­an­trag bei Tele­fon­wer­bung[]
  10. vgl. BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 12 – eMail-Wer­bung II[]
  11. vgl. BGH, GRUR 2006, 949 Rn.20 – Kun­den wer­ben Kun­den[]
  12. vgl. nur BGH, Urteil vom 26.10.2000 – I ZR 180/​98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 – TCM-Zen­trum; Urteil vom 02.10.2012 – I ZR 82/​11, GRUR 2013, 638 Rn. 58 = WRP 2013, 785 – Völkl, mwN[]
  13. vgl. BGH, Urteil vom 08.02.1994 – VI ZR 286/​93, GRUR 1994, 394, 395 = WRP 1994, 306 – Bilanz­ana­ly­se; Urteil vom 27.01.1998 – VI ZR 72/​97, NJW 1998, 1391, 1392 – Klar­text, jeweils zur Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts; Urteil vom 30.10.1998 – V ZR 64/​98, BGHZ 140, 1, 10, zur Ver­let­zung des Eigen­tums; Soehring in Soehring/​Hoehne, Pres­se­recht, 5. Aufl., § 30 Rn. 8a; Ricker/​Weberling, Hand­buch des Pres­se­rechts, 6. Aufl., Kap. 44 Rn. 5; MünchKomm-.BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1004 Rn. 292[]
  14. LG Köln, Urteil vom 23.10.2012 – 11 S 122/​12[]
  15. BGH, GRUR 2013, 638 Rn. 58 – Völkl, mwN[]
  16. vgl. zum Wett­be­werbs­recht BGH, Urteil vom 19.03.1998 – I ZR 264/​95, GRUR 1998, 1045, 1046 = WRP 1998, 739 – Brenn­wert­kes­sel; Born­kamm in Köhler/​Bornkamm aaO § 8 Rn.01.34; Teplitz­ky, Wett­be­werbs­recht­li­che Ansprü­che und Ver­fah­ren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 21 mwN; vgl. zum delikts­recht­li­chen Unter­las­sungs­an­spruch BGH, GRUR 1994, 394, 395 – Bilanz­ana­ly­se; Ricker/​Weberling aaO Kap. 44 Rn. 6, 11; Soehring in Soehring/​Hoehne aaO § 30 Rn. 11[]