Aufhebung einer Ausschreibung wegen Überschreitung des geschätzten Auftragswerts

Wann die Aufhe­bung ein­er Auss­chrei­bung wegen “deut­lich­er” Über­schre­itung des vertret­bar geschätzten Auf­tragswerts recht­mäßig ist, ist auf­grund ein­er umfassenden Inter­essen­ab­wä­gung zu entschei­den, bei der ins­beson­dere zu berück­sichti­gen ist, dass ein­er­seits den öffentlichen Auf­tragge­bern nicht das Risiko ein­er deut­lich über­höht­en Preis­bil­dung zugewiesen wer­den, die Aufhe­bung ander­er­seits aber auch kein Instru­ment zur Kor­rek­tur der in Auss­chrei­bun­gen erziel­ten Sub­mis­sion­sergeb­nisse sein darf1.

Aufhebung einer Ausschreibung wegen Überschreitung des geschätzten Auftragswerts

Wie der Bun­des­gericht­shof bere­its entsch­ieden hat, kann es einen schw­er­wiegen­den Grund zur Aufhe­bung darstellen, wenn die vor der Auss­chrei­bung vorgenommene Kosten­schätzung der Ver­gabestelle auf­grund der bei ihrer Auf­stel­lung vor­liegen­den und erkennbaren Dat­en als vertret­bar erscheint und die im Ver­gabev­er­fahren abgegebe­nen Gebote deut­lich darüber liegen2.

Für die Schätzung muss die Ver­gabestelle oder der von ihr gegebe­nen­falls beauf­tragte Fach­mann Meth­o­d­en wählen, die ein wirk­lichkeit­sna­h­es Schätzungsergeb­nis ern­sthaft erwarten lassen.

Die Gegen­stände der Schätzung und der aus­geschriebe­nen Maß­nahme müssen deck­ungs­gle­ich sein. Maßge­blich dafür sind im Aus­gangspunkt die Posi­tio­nen des Leis­tungsverze­ich­niss­es, das der konkret durchge­führten Auss­chrei­bung zugrunde liegt. Das Ergeb­nis der Schätzung ist ver­w­ert­bar, soweit sie mit diesem Leis­tungsverze­ich­nis übere­in­stimmt. Es ist gegebe­nen­falls anzu­passen, soweit die der Schätzung zugrunde gelegten Preise oder Preis­be­mes­sungs­fak­toren im Zeit­punkt der Bekan­nt­machung des Ver­gabev­er­fahrens nicht mehr aktuell waren und sich nicht uner­he­blich verän­dert hat­ten.

Wann ein vertret­bar geschätzter Auf­tragswert so “deut­lich” über­schrit­ten ist, dass eine sank­tion­slose Aufhe­bung der Auss­chrei­bung nach § 26 Nr. 1 Buchst. c VOB/A aF/§ 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nF gerecht­fer­tigt ist, lässt sich nicht durch all­ge­mein­verbindliche Werte nach Höhe oder Prozentsätzen fes­tle­gen. Vielmehr ist nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs eine alle Umstände des Einzelfalls ein­beziehende Inter­essen­ab­wä­gung vorzunehmen3. Dabei ist davon auszuge­hen, dass ein­er­seits den öffentlichen Auf­tragge­bern nicht das Risiko ein­er deut­lich über­höht­en Preis­bil­dung weit jen­seits ein­er vertret­baren Schätzung der Auf­tragswerte zugewiesen wer­den darf, son­dern sie in solchen Fällen zur sank­tions­freien Aufhe­bung des Ver­gabev­er­fahrens berechtigt sein müssen, dass ander­er­seits das Insti­tut der Aufhe­bung des Ver­gabev­er­fahrens nicht zu einem für die Ver­gabestellen latent ver­füg­baren Instru­ment zur Kor­rek­tur der in öffentlichen Auss­chrei­bun­gen bzw. offe­nen Ver­fahren erziel­ten Sub­mis­sion­sergeb­nisse ger­at­en darf. Außer­dem ist zu berück­sichti­gen, dass § 26 Nr. 1 VOB/A aF (§ 17 Abs. 1 VOB/A nF) nach Sinn und Zweck der Regelung eng auszule­gen ist4 und dass auch mit angemessen­er Sorgfalt durchge­führte Schätzun­gen nur Prog­noseentschei­dun­gen sind, von denen die nach­fol­gen­den Auss­chrei­bungsergeb­nisse erfahrungs­gemäß mitunter nicht uner­he­blich abwe­ichen. Das Auss­chrei­bungsergeb­nis muss deshalb in der Regel ganz beträchtlich über dem Schätzungsergeb­nis liegen, um die Aufhe­bung zu recht­fer­ti­gen.

Dass der Auf­trag nach der beschränk­ten Auss­chrei­bung zu ein­er Auf­tragssumme von 242.000 € vergeben wer­den kon­nte, ist für die Frage, ob das wer­tungs­fähige Sub­mis­sion­sergeb­nis der ersten Auss­chrei­bung deut­lich über­teuert war, nur von eingeschränk­tem Erken­nt­niswert. Denn dabei ist zu bedenken, dass das Sub­mis­sion­sergeb­nis der vor­ange­gan­genen öffentlichen Auss­chrei­bung nach Maß­gabe von § 22 VOB/A aF, § 14 VOB/A nF pub­lik gewor­den ist und dass dies die Preis­bil­dung im zweit­en Ver­gabev­er­fahren bee­in­flussen kon­nte. Nach den Mech­a­nis­men des Mark­tes wird für einen Bieter, der das Ergeb­nis der ersten Auss­chrei­bung ken­nt, die Annahme nahe­liegen, diesen Preis unter­bi­eten zu müssen, um eine real­is­tis­che Chance auf den Zuschlag zu haben, auch wenn das Ange­bot mit dem ger­ing­sten Preis (rd. 244.000 €) let­ztlich nicht gew­ertet wer­den durfte. Dass die Bau­maß­nahme zum Preis von 242.000 € durchge­führt wurde, recht­fer­tigt unter diesen Voraus­set­zun­gen nicht die Annahme, dass dieser Preis der Mark­t­preis5 war.

Erweist sich der geschätzte Auf­tragswert schon im Aus­gangspunkt als nicht vertret­bar, kommt es für die Recht­mäßigkeit der Aufhe­bung auf die Dif­ferenz zwis­chen dem angemesse­nen Wert und dem wer­tungs­fähi­gen Sub­mis­sion­sergeb­nis an.

Soweit die Auf­tragge­berin die Aufhe­bungsentschei­dung mit der nicht gewährleis­teten Sicherung der Finanzierung begrün­det hat, bemerkt der Bun­des­gericht­shof, dass eine Aufhe­bung der Auss­chrei­bung regelmäßig dann nicht ver­gaberecht­skon­form ist, wenn die fehlende Finanzierung auf Fehler des Auf­tragge­bers bei der Ermit­tlung des Finanzierungs­be­darfs und der daran anschließen­den Ein­wer­bung der benötigten Mit­tel zurück­zuführen ist6. Zur Ver­mei­dung irreg­ulär­er Ver­gabeentschei­dun­gen kann dem Auf­tragge­ber darüber hin­aus auch nicht ges­tat­tet sein, nach Gut­dünken eine bes­timmte Auf­tragssumme nachträglich für allein noch finanzier­bar zu erk­lären. Im Stre­it­fall hat die Auf­tragge­berin den gün­stig­sten Ange­bot­spreis aus der beschränk­ten Auss­chrei­bung als let­ztlich finanzier­bar beze­ich­net. Dies reicht nicht aus, um den Anspruch auf ent­gan­genen Gewinn eines Bieters mit einem höheren, aber den vertret­bar geschätzten Auf­tragswert nicht deut­lich über­steigen­den Preis erfol­gre­ich infrage zu stellen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 20. Novem­ber 2012 — X ZR 108/10

  1. Weit­er­führung von BGH, Urteile vom 08.09.1998 — X ZR 48/97, BGHZ 139, 259; und vom 12.06.2001 — X ZR 150/99, Ver­gabeR 2001, 293 []
  2. BGH, Urteil vom 08.09.1998 — X ZR 99/96, BGHZ 139, 280 []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 12.06.2001 — X ZR 150/99, Ver­gabeR 2001, 293, 298 []
  4. BGH, Urteil vom 08.09.1998 — X ZR 48/97, BGHZ 139, 259, 263 []
  5. vgl. OLG Karl­sruhe, Ver­gabeR 2010, 96, 100 []
  6. BGHZ 139, 280, 286 []