Biermarken – und die Warenähnlichkeit

Bei der Beurteilung der Frage der Warenähnlichkeit darf der Gesichtspunkt der funktionellen Ergänzung nicht zur Vernachlässigung der weiteren Faktoren verleiten, die im Rahmen der Prüfung der Produktähnlichkeit relevant sein können. Entsprechendes gilt für die Verhältnisse beim Vertrieb der Waren, denen bei der Beurteilung der Frage, ob die Waren einander ähnlich sind, häufig nur ein geringeres Gewicht zukommt.

Biermarken – und die Warenähnlichkeit

Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist ebenso wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt[1]. Dabei kann eine absolute Warenunähnlichkeit selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden[2].

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist davon auszugehen, dass es eine absolute Grenze der Warenähnlichkeit gibt, die auch bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft überschritten werden kann[3]. Von Warenunähnlichkeit kann allerdings nur dann ausgegangen werden, wenn trotz (unterstellter) Identität der Marken die Annahme einer Verwechslungsgefahr wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist[4]. Die Feststellung, ob eine Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen angenommen werden kann, liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Sie kann daher im Rechtsbeschwerdeverfahren nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt und entsprechend den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung geurteilt hat und das gewonnene Ergebnis zudem von den getroffenen Feststellungen getragen wird[5].

Das Bundespatentgericht hat seine Annahme, zwischen Bier und den Waren der Klassen 29, 30 und 31, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, bestehe eine entfernte Ähnlichkeit, damit begründet, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, unter der Widerspruchsmarke „DESPERADOS“ vertriebene Biere und die unter der angegriffenen Marke „DESPERADO“ vertriebenen Snackartikel stammten aus demselben Unternehmen oder zumindest wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Der Verkehr unterscheide zwar grundsätzlich zwischen Essen und Trinken, sei aber durch langjährige Übung daran gewöhnt, dass es zum Bier „etwas zu knabbern“ gebe. Außerdem würden Bier und Snackartikel häufig bewusst in unmittelbarer räumlicher Nähe zum Verkauf oder Verzehr angeboten, da Bier den Appetit anrege und Knabberartikel Durst machten. Dies lege die Annahme nahe, dass mit fast identischen Marken gekennzeichnete Snackartikel und Biere nach dem Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise entweder vom selben Unternehmen oder wenigstens unter der Kontrolle eines Unternehmens hergestellt und vertrieben würden. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

Das Bundespatentgericht ist allerdings im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Waren grundsätzlich anzunehmen ist, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblicher Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen[6].

Ebenfalls im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, dass der Verwendungszweck der beiderseitigen Waren bei der Beurteilung der Frage der Warenähnlichkeit von Bedeutung ist[7]. Mit Recht hat es weiterhin angenommen, dass die funktionelle Ergänzung der Waren in diesem Zusammenhang eine maßgebliche Rolle spielen kann[7]; für den Verkehr liegt es generell nahe anzunehmen, dass sich ein Markeninhaber auch mit der Herstellung, mit dem Vertrieb und gegebenenfalls mit der Lizenzierung funktionell nahestehender Produkte befasst, um seine vorhandenen Erfahrungen, Marktkenntnisse und Kundenbeziehungen weitergehend nutzen zu können[8]. Ebenso ist das Bundespatentgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die beiderseitigen Waren auch beim Vertrieb insofern Berührungspunkte aufweisen, als sie in denselben Verkaufsstellen angeboten werden[9] und dies zudem in räumlicher Nähe geschieht[10].

Die Ausführungen, die das Bundespatentgericht zur Frage der Warenähnlichkeit gemacht hat, lassen jedoch nicht erkennen, ob das Gericht berücksichtigt hat, dass der Gesichtspunkt der funktionellen Ergänzung nicht zur Vernachlässigung der weiteren Faktoren führen darf, die im Rahmen der Prüfung der Produktähnlichkeit relevant sein können[11]. Entsprechendes gilt für die Verhältnisse beim Vertrieb der Waren, denen bei der Beurteilung der Frage, ob die Waren einander ähnlich sind, häufig nur ein geringeres Gewicht zukommt[12].

Das Bundespatentgericht hätte sich daher auch mit den Umständen näher befassen müssen, die im Streitfall gegen die Annahme einer auch nur entfernten Warenähnlichkeit sprechen. Mangels gegenteiliger Feststellungen gehört dazu auch der Umstand, dass Brauereien selbst wenn sie zu international tätigen Lebensmittelkonzernen gehören bislang durchweg davon abgesehen haben, im Zusammenhang mit dem Absatz ihres Bieres auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei seinem Konsum dazu passende Esswaren der Klassen 29 bis 31 zu verzehren, die aus dem Angebot des Konzerns stammen, zu dem die jeweilige Brauerei gehört. Der angesprochene Verkehr hat im Hinblick darauf auch gegenwärtig wenig Anlass anzunehmen, dass solche Esswaren aus demselben Unternehmen oder einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen, wenn sie unter einer Marke vertrieben werden, die mit der Marke eines Bieres (weitgehend) übereinstimmt. Dies gilt selbst in Fällen, in denen die Esswaren und das Bier – wie das Bundespatentgericht festgestellt hat – im Einzelhandel, in der Gastronomie, an Kinokassen und in Tankstellen regelmäßig in unmittelbarer Nähe zueinander angeboten werden. Der Umstand, dass die Übereinstimmung bei den Marken beim Warenauftritt und in der Werbung bei diesen Gegebenheiten nicht genutzt wird, wird dem Verkehr eher den Eindruck vermitteln, dass die Übereinstimmung bei den Marken nicht auf einer solchen Ursprungsidentität, sondern auf Zufall oder darauf beruht, dass bei der Wahl der Marke jeweils einem aktuellen Trend oder Lebensgefühl gefolgt wurde.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 6. November 2013 – I ZB 63/12

  1. st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 18.12 2008 C16/06 P, Slg. 2008, I10053 = GRUR-RR 2009, 356 Rn. 45 f. Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, Beschluss vom 01.06.2011 – I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 Rn. 9 = WRP 2012, 83 Maalox/Melox-GRY; Urteil vom 02.02.2012 – I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 22 = WRP 2012, 1234 Bogner B/Barbie B; Urteil vom 09.02.2012 – I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040 Rn. 25 = WRP 2012, 1241 pjur/pure; Urteil vom 05.12 2012 – I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 30 = WRP 2013, 1038 Culinaria/Villa Culinaria, jeweils mwN[]
  2. st. Rspr.; vgl. nur EuGH, Urteil vom 07.05.2009 – C398/07 P, GRUR Int.2009, 911 Rn. 34 – Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLEN-BOSCH]; BGH, Urteil vom 05.02.2009 – I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 25 = WRP 2009, 616 METROBUS; Urteil vom 19.04.2012 – I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 34 = WRP 2012, 1392 Pelikan, mwN[]
  3. vgl. EuGH, Urteil vom 29.09.1998 C39/97, Slg. 1998, I5507 = GRUR 1998, 922 Rn. 15 Canon; BGH, Urteil vom 30.03.2006 – I ZR 96/03, GRUR 2006, 941 Rn. 13 = WRP 2006, 1235 TOSCA BLU; Beschluss vom 28.09.2006 – I ZB 100/05, GRUR 2007, 321 Rn. 10 = WRP 2007, 321 COHIBA; BGH, GRUR 2008, 714 Rn. 32 idw; BGH, Urteil vom 20.01.2011 – I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 23 = WRP 2011, 1174 BCC, mwN[]
  4. vgl. BGH, Urteil vom 16.11.2000 – I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 EVIAN/REVIAN; Urteil vom 19.02.2004 – I ZR 172/01, GRUR 2004, 594, 596 = WRP 2004, 909 Ferrari-Pferd; BGH, GRUR 2006, 941 Rn. 13 TOSCA BLU; GRUR 2012, 1145 Rn. 34 Pelikan[]
  5. BGH, GRUR 2007, 1066 Rn. 23 Kinderzeit; GRUR 2008, 714 Rn. 42 idw[]
  6. vgl. EuGH, Urteil vom 11.05.2006 C416/04 P, Slg. 2006, I4237 = GRUR 2006, 582 Rn. 85 = WRP 2006, 1102 VITAFRUIT; EuGH, GRUR-RR 2009, 356 Rn. 65 Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 94/04, GRUR 2007, 1066 Rn. 23 = WRP 2007, 1466 Kinderzeit, mwN[]
  7. EuGH, GRUR 1998, 922 Rn. 23 Canon[][]
  8. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 735[]
  9. vgl. BGH, GRUR 2006, 941 Rn. 13 TOSCA BLU; GRUR 2007, 1066 Rn. 23 Kinderzeit, jeweils mwN[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 28.08.2003 – I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 Kelloggs’s/Kelly’s; Urteil vom 15.01.2004 – I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 601 = WRP 2004, 763 dcfix/CD-FIX[]
  11. vgl. EuGH, GRUR Int.2009, 911 Rn. 45 Waterford Wedgwood [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH, Urteil vom 08.11.2001 – I ZR 139/99, GRUR 2002, 626, 628 = WRP 2002, 705 IMS; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 734; vgl. weiter Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9 Rn. 91 mwN[]
  12. vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 742 und 744 mwN[]