Das Dar­lehn des Fonds-Initia­tors und die Haf­tung der Kom­man­di­tis­ten des Publi­kums­fonds

Der Gesell­schaf­ter einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft, der eine Dritt­gläu­bi­ger­for­de­rung gegen einen Mit­ge­sell­schaf­ter gel­tend macht, ist grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, zunächst die Gesell­schaft in Anspruch zu neh­men. Eine gene­rell nur sub­si­diä­re Haf­tung der Gesell­schaf­ter für Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft aus Dritt­ge­schäf­ten mit ande­ren Gesell­schaf­tern lässt sich aus der gesell­schafts­recht­li­chen Treue­pflicht nicht ablei­ten.

Das Dar­lehn des Fonds-Initia­tors und die Haf­tung der Kom­man­di­tis­ten des Publi­kums­fonds

Bei einem Dar­le­hen, wel­ches ein Gesell­schaf­ter der KG (hier: einer GmbH & Co. KG) gewährt hat, han­delt es sich um ein Dritt­ge­schäft. Für Ver­bind­lich­kei­ten der KG aus einem Dritt­ge­schäft haf­ten Kom­man­di­tis­ten gemäß §§ 128, 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB [1]. Ein Dritt­ge­schäft ist jedes Geschäft, das sei­nen Rechts­grund nicht im Gesell­schafts­ver­hält­nis, son­dern in einem davon zu unter­schei­den­den Rechts­ver­hält­nis hat. Aus einem sol­chen Dritt­ge­schäft kann ein Gesell­schaf­ter grund­sätz­lich gegen sei­ne Mit­ge­sell­schaf­ter Ansprü­che gel­tend machen.

Ein Dritt­ge­schäft kann – wie vor­lie­gend – auch ein Dar­le­hen sein, wel­ches ein Gesell­schaf­ter der Gesell­schaft gewährt hat. Eine Aus­nah­me ist dann denk­bar, wenn der Gesell­schaf­ter auf­grund gesell­schafts­ver­trag­li­cher Rege­lung zur Gewäh­rung der Leis­tung ver­pflich­tet ist und des­halb das Dar­le­hen nicht vor­zei­tig kün­di­gen kann [2]. Eine sol­che Aus­nah­me schei­det aber aus, wenn der Gesell­schaf­ter zur Dar­lehns­ge­wäh­rung gesell­schafts­ver­trag­lich nicht ver­pflich­tet war.

Der Durch­set­zung des Anspruchs ste­hen auch nicht die von der Recht­spre­chung auf der Grund­la­ge der §§ 30, 31 GmbHG a.F. ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zum Eigen­ka­pi­tal­er­satz­recht ent­ge­gen, da die Recht­spre­chungs­re­geln und die hier­aus resul­tie­ren­de Durch­set­zungs­sper­re mit Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen auf­ge­ho­ben sind (§ 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG). In Fäl­len, bei denen am 1.11.2008 noch kein Insol­venz­ver­fah­ren eröff­net war, kön­nen Dar­le­hen des­halb unab­hän­gig davon, ob sie in einer Kri­se gewährt oder ste­hen­ge­las­sen wur­den, zurück­ge­for­dert wer­den [3]. Auch bei der GmbH & Co KG sind die §§ 30, 31 GmbHG ana­log nicht mehr anwend­bar [4].

Der Gesell­schaf­ter ist nicht ver­pflich­tet, zunächst die KG in Anspruch zu neh­men, bevor er sei­ne Dritt­gläu­bi­ger­for­de­rung gegen die Kom­man­di­tis­ten gel­tend macht.

Im Schrift­tum wird teil­wei­se ver­tre­ten, dass per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­ter und damit auch Kom­man­di­tis­ten, die Aus­schüt­tun­gen im Sin­ne des § 172 Abs. 4 HGB erhal­ten haben, einem Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger ledig­lich sub­si­di­är haf­ten und sich der Gläu­bi­ger zunächst an die Gesell­schaft hal­ten muss. Der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger wer­de zwar grund­sätz­lich wie jeder drit­te Gläu­bi­ger behan­delt, wenn es sich um ein Dritt­ge­schäft han­de­le. Die unbe­schränk­te Haf­tung wer­de aber von der gesell­schafts­recht­li­chen Treue­pflicht über­la­gert, die gebie­te, dass der Mit­ge­sell­schaf­ter – in der Regel – nur dann in Anspruch genom­men wer­den dür­fe, wenn eine Befrie­di­gung aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen nicht zu erwar­ten sei [5].

Das Reichs­ge­richt hat statt­des­sen ange­nom­men, dass der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger einem Drit­ten voll­stän­dig gleich­ge­stellt sei und sich des­halb nicht zunächst an die Gesell­schaft hal­ten müs­se. Es sei ledig­lich dar­auf zu ach­ten, dass der Anteil abge­zo­gen wer­de, der sei­ner eige­nen Mit­haf­tung ent­spre­che.

Ande­ren­falls erhal­te der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger etwas, das er unter Umstän­den zurück­ge­wäh­ren müs­se und was damit die dolo agit­Ein­re­de begrün­de [6].

Der Bun­des­ge­richts­hof hat die Fra­ge in einer Ent­schei­dung vom 10.11.1969 [7] offen gelas­sen. Sie ist im Sin­ne der Recht­spre­chung des Reichs­ge­richts zu ent­schei­den. Der Gesell­schaf­ter einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft, der eine Dritt­gläu­bi­ger­for­de­rung gegen einen per­sön­lich haf­ten­den Mit­ge­sell­schaf­ter gel­tend macht, muss nicht zunächst die Gesell­schaft in Anspruch neh­men. Eine gene­rell nur sub­si­diä­re Haf­tung der Gesell­schaf­ter für Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft aus Dritt­ge­schäf­ten mit ande­ren Gesell­schaf­tern lässt sich aus der Treue­pflicht man­gels Schutz­be­dürf­tig­keit der Mit­ge­sell­schaf­ter nicht ablei­ten. Zwar ist anzu­er­ken­nen, dass ein Gesell­schaf­ter, wenn mög­lich, nicht sein eige­nes Ver­mö­gen ein­set­zen soll, viel­mehr Gesell­schafts­schul­den vor allem aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen begli­chen wer­den sol­len. Der Mit­ge­sell­schaf­ter, der von dem Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger in Anspruch genom­men wird, hat jedoch in der Regel nicht nur einen Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch gegen die Gesell­schaft gemäß § 110 HGB, wenn er die Gesell­schafts­schuld begleicht. Er kann auch bereits auf­grund der dro­hen­den Inan­spruch­nah­me Frei­stel­lung ver­lan­gen [8]. Ist die Gesell­schaft zur Zah­lung bereit und in der Lage, soll­te es somit gar nicht dazu kom­men, dass der Mit­ge­sell­schaf­ter auf sein pri­va­tes Ver­mö­gen zurück­grei­fen muss, selbst wenn sich der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger direkt an ihn wen­det. Kann oder will die Gesell­schaft ihre Schuld dage­gen nicht til­gen, wür­de der Gesell­schaf­ter auch unter grund­sätz­li­cher Annah­me der Sub­si­dia­ri­tät haf­ten.

Aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zum Innen­aus­gleich zwi­schen Gesell­schaf­tern, nach­dem ein Gesell­schaf­ter einen (drit­ten) Gesell­schafts­gläu­bi­ger befrie­digt hat, lässt sich nichts Gegen­tei­li­ges her­lei­ten. Die­se Fall­ge­stal­tung ist mit der Gel­tend­ma­chung einer Dritt­gläu­bi­ger­for­de­rung durch den Gesell­schaf­ter nicht ver­gleich­bar. Obwohl der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch des leis­ten­den Gesell­schaf­ters gegen die Gesell­schaft aus § 110 HGB ein Sozi­al­an­spruch ist und Sozi­al­an­sprü­che wäh­rend des Bestehens der Gesell­schaft grund­sätz­lich nicht gegen die Gesell­schaf­ter gel­tend gemacht wer­den kön­nen, ist eine Regress­mög­lich­keit des leis­ten­den Gesell­schaf­ters nach § 426 BGB bei Leis­tungs­un­fä­hig­keit der Gesell­schaft aner­kannt. Die­se Aus­nah­me ist gebo­ten, da es mehr oder weni­ger vom Zufall abhän­gen kann, wel­cher Gesell­schaf­ter von einem Gesell­schafts­gläu­bi­ger in Anspruch genom­men wird. Inso­weit reicht aber eine Haf­tung in den Fäl­len aus, in denen von der Gesell­schaft kei­ne Befrie­di­gung zu erlan­gen ist. Die­se Beson­der­heit schlägt auf den gemäß § 426 Abs. 2 BGB über­ge­hen­den Anspruch durch [9], so dass auch die­ser nicht mit der hier vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on eines Anspruchs eines Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­gers aus einem Dritt­ge­schäft ver­gleich­bar ist.

Mit der Inan­spruch­nah­me der Kom­man­di­tis­ten ver­stößt der Gesell­schaf­ter auch sonst nicht gegen sei­ne gesell­schafts­recht­li­che Treue­pflicht.

Treue­pflich­ten bestehen nicht nur zwi­schen der Gesell­schaft und ihren Gesell­schaf­tern, son­dern oblie­gen auch den Gesell­schaf­tern unter­ein­an­der.

Die­se müs­sen auf die Belan­ge ihrer Mit­ge­sell­schaf­ter Rück­sicht neh­men [10]. Das kann im Ein­zel­fall dazu füh­ren, dass auf­grund über­wie­gen­der schutz­wür­di­ger Inter­es­sen der Mit­ge­sell­schaf­ter auch die Wahr­neh­mung außer­ge­sell­schafts­recht­li­cher Befug­nis­se und damit die Gel­tend­ma­chung von Ansprü­chen aus Dritt­ge­schäf­ten ein­ge­schränkt ist [11]. Eine sol­che Aus­nah­me liegt hier jedoch nicht vor.

Der Gesell­schaf­ter muss auch nicht des­halb gegen­über den Kom­man­di­tis­ten auf sei­ne For­de­rung ver­zich­ten, weil ande­ren­falls das wirt­schaft­li­che Risi­ko des Fonds auf die­se abge­wälzt wür­de. Die Kom­man­di­tis­ten durf­ten nicht dar­auf ver­trau­en, ihre Aus­schüt­tun­gen end­gül­tig behal­ten zu dür­fen. Sie sind vor­lie­gend im Emis­si­ons­pro­spekt auf ihr Haf­tungs­ri­si­ko nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB hin­ge­wie­sen wor­den. Dass die Bank, die einen sol­chen Fonds auf­legt, nicht unei­gen­nüt­zig han­delt und ein gewähr­tes Dar­le­hen zurück­for­dern wird, ist zudem für den Anle­ger offen­sicht­lich. Nahe­lie­gend ist auch, dass die Bank dabei alle ihr zur Ver­fü­gung ste­hen­den Schuld­ner in Anspruch neh­men wird. Der Pro­spekt ent­hält kei­nen Hin­weis dar­auf, dass der Gesell­schaf­ter anders zu behan­deln wäre als ande­re Dritt­gläu­bi­ger und nicht frei ent­schei­den dürf­te, wen er in Anspruch nimmt.

Der Umstand, dass der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger als Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter und Initia­tor des Fonds für eine ord­nungs­ge­mä­ße Aus­ge­stal­tung des Fonds und eine Auf­klä­rung der Anle­ger über die Risi­ken ver­ant­wort­lich war, ist eben­so wenig ein Grund, die Anle­ger von ihrer Ver­bind­lich­keit nach § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB zu ent­las­ten. Eine feh­ler­haf­te Auf­klä­rung könn­te Ansprü­che der Anle­ger aus Pro­spekt­haf­tung begrün­den. Sol­che ste­hen vor­lie­gend aber schon des­halb nicht im Raum, weil eine ent­spre­chen­de Kla­ge bereits rechts­kräf­tig abge­wie­sen wur­de.

Im Fal­le der ansons­ten dro­hen­den Insol­venz der KG wür­den die Anle­ger nicht bes­ser ste­hen. Auch inso­weit ist des­halb nicht zu erken­nen, war­um es treu­wid­rig sein soll, dass der Gesell­schaf­ter­Gläu­bi­ger sei­ne Ansprü­che außer­halb der Insol­venz ver­folgt. Er behält sei­nen Anspruch aus § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB auch in der Insol­venz. Zwar kön­nen Gläu­bi­ger ihre Ansprü­che gegen die Kom­man­di­tis­ten in der Insol­venz nicht mehr selbst durch­set­zen. Dies geschieht indes gemäß § 171 Abs. 2 HGB durch den Insol­venz­ver­wal­ter. Eine Schlech­ter­stel­lung der Kom­man­di­tis­ten im Ver­gleich zur sofor­ti­gen Insol­venz könn­te allen­falls dar­in lie­gen, dass sich durch die spä­te­re Inan­spruch­nah­me die Gesell­schafts­schul­den ver­grö­ßern könn­ten. Da die Kom­man­di­tis­ten jedoch im Außen­ver­hält­nis zu den Gesell­schafts­gläu­bi­gern ledig­lich in Höhe der erhal­te­nen Aus­schüt­tun­gen haf­ten und auch im Innen­ver­hält­nis zur Gesell­schaft nach § 3 Nr. 7 Satz 1 des Gesell­schafts­ver­trags nicht wei­ter­ge­hend haf­ten, wirkt sich ein wei­te­res Anwach­sen offe­ner Dar­le­hens­zin­sen nicht auf ihre Haf­tung aus.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 8. Okto­ber 2013 – II ZR 310/​12

  1. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 10.11.1969 – II ZR 40/​67, WM 1970, 280; Urteil vom 01.12.1982 – VIII ZR 206/​81, WM 1983, 30, 32[]
  2. vgl. BGH, Urteil vom 28.11.1977 – II ZR 235/​75, BGHZ 70, 61, 63 f.[]
  3. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/​11, ZIP 2012, 86 Rn. 11; Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/​11, BGHZ 195, 42 Rn. 15[]
  4. Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 172a Rn. 1; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 172a a.F. Rn. 9 f.[]
  5. vgl. Haber­sack in Staub, Groß­kom­men­tar HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 13, 26; Hill­mann in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 10; Hopt in Baumbach/​Hopt, HGB, 35. Aufl., § 128 Rn. 24; Steitz in Henssler/​Strohn, Gesell­schaftsR, § 128 HGB Rn. 10; K. Schmidt, Gesell­schafts­recht, 4. Aufl., § 49 I 2, S. 1412; K. Schmidt in Schle­gel­ber­ger, HGB, 5. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 12, 20; Boe­sche in Oetker, HGB, 2. Aufl., § 128 Rn. 21; Wal­ter, JZ 1983, 258, 260; a.A. Münch­Komm-BGB/Ul­mer, 5. Aufl., § 705 Rn.203, 220; Wes­ter­mann in Ermann, BGB, 13. Aufl., § 705 Rn. 61; Haber­mei­er in Stau­din­ger, BGB, Bear­bei­tung 2003, § 705 Rn. 43; Hadding/​Kießling in Soer­gel, BGB, Stand 2011, § 705 Rn. 57; Pre­di­ger, BB 1971, 245, 248 f.[]
  6. RG, Urteil vom 16.06.1914 – III 37/​13, RGZ 85, 157, 162 f.; Urteil vom 05.01.1937 – II 182/​36, RGZ 153, 305, 313 f.; dem fol­gend BGH, Urteil vom 01.12.1982 – VIII ZR 206/​81, WM 1983, 30, 32; Urteil vom 15.01.1988 V ZR 183/​86, BGHZ 103, 72, 76[]
  7. BGH, Urteil vom 10.11.1969 – II ZR 40/​67, WM 1970, 280[]
  8. Goe­t­te in Ebenroth/​Boujong/​Joost/​Strohn, HGB, 2. Aufl., § 110 Rn. 33; Münch­Komm-HGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 128 Rn. 35 mwN[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 02.07.1962 – II ZR 204/​60, BGHZ 37, 299, 302 f.; Urteil vom 15.01.1988 – V ZR 183/​86, BGHZ 103, 72, 76 ff.; Urteil vom 17.12.2001 – II ZR 382/​99, ZIP 2002, 394, 396; Urteil vom 15.10.2007 – II ZR 136/​06, ZIP 2007, 2313, 2314 Rn. 17[]
  10. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1975 – II ZR 16/​73, BGHZ 64, 253, 257; Urteil vom 09.09.2002 – II ZR 198/​00, ZIP 2003, 73, 74[]
  11. Ser­va­ti­us in Henssler/​Strohn, Gesell­schaftsR, § 705 BGB Rn. 42; Schä­fer in Staub, Groß­kom­men­tar HGB, 5. Aufl., § 105 Rn. 214; Wie­de­mann, WM Son­der­bei­la­ge 7/​1992 S. 11[]