Das von der GmbH abgesicherte Bankdarlehen für den Gesellschafter

Eine ver­botene Auszahlung im Sinn von § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG zu Las­ten des zur Erhal­tung des Stammkap­i­tals erforder­lichen Ver­mö­gens liegt mit der Bestel­lung ein­er dinglichen Sicher­heit für einen Dar­lehen­srück­zahlungsanspruch eines Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter vor, wenn der Gesellschafter nicht voraus­sichtlich zur Rück­zahlung in der Lage ist und zudem eine Unter­bilanz entste­ht oder ver­tieft wird. Damit und nicht erst mit der Ver­w­er­tung der Sicher­heit begin­nt die Ver­jährung der Erstat­tungsansprüche der Gesellschaft nach § 31 Abs. 5 Satz 2 Gmb­HG.

Das von der GmbH abgesicherte Bankdarlehen für den Gesellschafter

Eine Zahlung aus dem Ver­mö­gen der Kom­man­dit­ge­sellschaft an einen Gesellschafter der Kom­ple­men­tär-GmbH oder einen Kom­man­di­tis­ten ist eine nach § 30 Abs. 1 Gmb­HG ver­botene Auszahlung, wenn dadurch das Ver­mö­gen der GmbH unter die Stammkap­i­talz­if­fer sinkt oder eine bilanzielle Über­schul­dung ver­tieft wird1.

Bei der Bestel­lung ein­er dinglichen Sicher­heit durch die Gesellschaft für einen Dar­lehen­srück­zahlungsanspruch des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter kommt als Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG regelmäßig die Bestel­lung der Sicher­heit in Betra­cht2. Das Auszahlungsver­bot bet­rifft nicht nur Geldleis­tun­gen an Gesellschafter, son­dern Leis­tun­gen aller Art3. Auch mit der Über­las­sung ein­er Grund­schuld für Zwecke der Kred­itbeschaf­fung wird dem Gesellschafter Ver­mö­gen der Gesellschaft zur Ver­fü­gung gestellt4. Die übri­gen Gläu­biger haben im Umfang der Sicher­heit keinen Zugriff mehr auf das Ver­mö­gen der Gesellschaft, die die Ver­w­er­tung zugun­sten des Sicherungsnehmers bei Fäl­ligkeit auch nicht ver­hin­dern kann.

Dafür spricht auch die Gle­ich­be­hand­lung der mit­tel­baren Finanzierung mit ein­er direk­ten Finanzierung des Gesellschafters durch ein Dar­lehen5. In diesem Fall läge eine Auszahlung ohne weit­eres vor, wenn das Dar­lehen an den Gesellschafter selb­st oder auf dessen Weisung an dessen Gläu­biger aus­gezahlt würde. Das gilt dann auch, wenn anstelle ein­er unmit­tel­baren Auszahlung eine dingliche Sicher­heit für die Auszahlung eines Dar­lehens eines Drit­ten an den Gesellschafter gestellt wird.

Dass sich die Bestel­lung der Sicher­heit in der Han­dels­bi­lanz nicht unmit­tel­bar auswirkt (§ 251 Satz 1 HGB), ste­ht dem nicht ent­ge­gen. Wenn der Geset­zge­ber mit dem Gesetz zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen (MoMiG) vom 23.10.20086 zum bilanziellen Denken zurück­kehren wollte7, hat­te er Dar­lehen im Blick, bei denen die Auszahlung immer bilanzwirk­sam ist. In anderen Fällen, in denen eine Auszahlung vor­liegt, wie etwa bei der Veräußerung eines Ver­mö­gens­ge­gen­standes zum Buch­w­ert statt zum Verkehr­swert, muss sich dies nicht in der Han­dels­bi­lanz nieder­schla­gen. Eine strik­te Ori­en­tierung an den Bilanzierungs­grund­sätzen für die Han­dels­bi­lanz wird diesen Fallgestal­tun­gen nicht gerecht. Vielmehr ist mit dem “bilanziellen” Denken eher eine wirtschaftliche Betra­ch­tungsweise gemeint8.

Zu ein­er Auszahlung kommt es nicht erst, wenn eine Inanspruch­nahme der Sicher­heit dro­ht9.

Bei Leis­tun­gen der Gesellschaft, welche durch einen voll­w­er­ti­gen Gegen­leis­tungs- oder Rück­gewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind, liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Gmb­HG keine Auszahlung vor. Bei der Bestel­lung ein­er dinglichen Sicher­heit ist dieser Gegen­leis­tungs- oder Rück­gewähranspruch der Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Gesellschafter, sie von der Inanspruch­nahme der Sicher­heit bei Fäl­ligkeit des Dar­lehens freizustellen. Ob der Dar­lehens­ge­ber und Sicherungsnehmer auf die Sicher­heit zugreifen wird, hängt davon ab, ob der Gesellschafter aus der exante-Per­spek­tive zur Dar­lehen­srück­zahlung in der Lage ist10.

Insoweit ist der Freis­tel­lungsanspruch als “Gegen­leis­tungs- oder Rück­gewähranspruch” voll­w­er­tig und ein Aus­fall unwahrschein­lich, wenn der Aus­fall des Dar­lehen­srück­zahlungsanspruchs des Sicherungsnehmers unwahrschein­lich ist. In diesem Fall liegt auch bei der Stel­lung ein­er dinglichen Sicher­heit der vom Geset­zge­ber mit der bilanziellen Betra­ch­tungsweise11 zuge­lassene “Aktiven­tausch” vor, der nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Gmb­HG eine Bew­er­tung als Auszahlung auss­chließt12. Der Gläu­biger­schutz durch Kap­i­taler­hal­tung ist insoweit geschwächt. Diese Schwächung beruht aber auf der Entschei­dung des Geset­zge­bers, einen Tausch von vorhan­de­nen Ver­mö­genswerten in einen Anspruch gegen den Gesellschafter zuzu­lassen.

Ist der Freis­tel­lungsanspruch bei der Bestel­lung der Sicher­heit nicht werthaltig, liegt bere­its darin die Auszahlung im Sinne von § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG und sind nach­fol­gende Ver­schlechterun­gen ohne Bedeu­tung. Die Auszahlung und damit die Bestel­lung der Sicher­heit sind nach § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG ver­boten, wenn der Wert des Ver­mö­gens­abflusses durch die Bestel­lung der Sicher­heit, der ein­er unter­stell­ten Ver­w­er­tung im Zeit­punkt der Bestel­lung entspricht13, durch den Freis­tel­lungsanspruch nicht aus­geglichen wird und die rech­ner­ische Unter­deck­ung unab­hängig davon, ob sie sich in ein­er Han­dels­bi­lanz abbilden würde zu ein­er Unter­bilanz führt oder eine Unter­bilanz ver­tieft. Führt der Ver­mö­gens­abfluss dage­gen nicht zu ein­er Unter­bilanz oder ver­tieft er nicht eine beste­hende Unter­bilanz, ist die Auszahlung an den Gesellschafter erlaubt und es entste­ht kein Erstat­tungsanspruch14. Eine weit­erge­hende Ver­schlechterung der Werthaltigkeit des Freis­tel­lungsanspruchs oder das spätere Entste­hen ein­er Unter­bilanz sind dann eben­falls ohne Bedeu­tung.

Auch wenn der Freis­tel­lungsanspruch bei der Bestel­lung der Sicher­heit werthaltig ist, ist wie bei der Gewährung eines Dar­lehens eine spätere Ver­schlechterung der Ver­mö­genslage des Gesellschafters für das Vor­liegen ein­er Auszahlung grund­sät­zlich nicht von Bedeu­tung15. Bei einem werthalti­gen Freis­tel­lungsanspruch gegen den Gesellschafter bei der Bestel­lung der Sicher­heit, also wenn der das Dar­lehen in Anspruch nehmende Gesellschafter aus der exante-Sicht zur Rück­zahlung in der Lage sein wird, d.h. seine Bonität aus­re­ichend ist, ist die Inanspruch­nahme der Sicher­heit unwahrschein­lich. Dann liegt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Gmb­HG ein bei wirtschaftlich­er Betra­ch­tungsweise bilanzneu­traler Aktiven­tausch vor, der nach dem aus­drück­lichen Willen des Geset­zge­bers unab­hängig vom Beste­hen oder dem Entste­hen ein­er Unter­bilanz keine ver­botene Auszahlung ist. Wenn sich der Wert des Freis­tel­lungsanspruchs danach wider Erwarten ver­schlechtert, führt nicht allein diese Ver­schlechterung zu ein­er ver­bote­nen Auszahlung16. Eine neg­a­tive Entwick­lung lässt die ex ante beste­hende Voll­w­er­tigkeit des Freis­tel­lungsanspruchs nicht rück­wirk­end ent­fall­en.

Daran ändert auch die Pflicht des Geschäfts­führers nichts, die Ver­mö­gensver­hält­nisse des Gesellschafters zu beobacht­en und auf eine sich nach der Sicher­heit­enbestel­lung andeu­tende Bonitätsver­schlechterung mit der Anforderung von Sicher­heit­en oder der Durch­set­zung des Freis­tel­lungsanspruchs zu reagieren17. Die Unter­las­sung solch­er Maß­nah­men kann zur Schaden­er­satzpflicht des Geschäfts­führers nach § 43 Abs. 2 Gmb­HG führen18.

Die bloße Unter­las­sung, einen Befreiungs, Rück­griffs- oder Sicherungsanspruch gegen den Gesellschafter gel­tend zu machen, ist jedoch keine Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG19. Zwar darf der Geschäfts­führer nicht auf einen Freis­tel­lungsanspruch oder einen Anspruch auf Sicher­heit­sleis­tung für die dro­hende Inanspruch­nahme der Sicher­heit verzicht­en, weil dann im Verzicht auf den Anspruch eine Auszahlung läge20. Die bloße Unter­las­sung der Gel­tend­machung eines Anspruchs ist aber allein noch kein Verzicht. Der Anspruch, der nicht gel­tend gemacht wird, beste­ht fort. Ein Verzicht auf den Freis­tel­lungsanspruch wäre außer­dem eine andere “Auszahlung” als die Auszahlung durch Bestel­lung der Sicher­heit, die wert­mäßig auch nur den liq­uiden Wert des wegen der Ver­schlechterung der Ver­mö­genslage des Gesellschafters gegenüber dem Zeit­punkt der Sicher­heit­enbestel­lung wert­ge­minderten Freis­tel­lungsanspruchs umfassen kann21. Da der Freis­tel­lungsanspruch gegen den begün­stigten Gesellschafter fortbeste­ht, selb­st wenn der Geschäfts­führer ihn gel­tend macht, würde die Anwen­dung von § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG auf die Unter­las­sung der Gel­tend­machung des Freis­tel­lungsanspruchs lediglich eine zusät­zliche Forderung nach § 31 Abs. 3 Gmb­HG gegen die übri­gen Gesellschafter begrün­den. Dafür beste­ht bei ord­nungs­gemäßem Han­deln der Gesellschafter aber kein Anlass22.

Die nach­fol­gende Ver­w­er­tung ist bei ein­er dinglichen Sicher­heit­enbestel­lung für eine Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Gesellschafter nicht für die Auszahlung im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 1 Gmb­HG maßge­blich23.

Das ist nicht deshalb der Fall, weil erst die Ver­w­er­tung bilanzwirk­sam wäre und eine Unter­bilanz her­vor­rufen oder ver­tiefen kön­nte. Wegen des vom Geset­zge­ber für möglich erachteten Aktiven­tausches ist vielmehr bei fehlen­der Werthaltigkeit des Freis­tel­lungsanspruchs bere­its die Bestel­lung, wie gezeigt, bilanzwirk­sam, weil die Ver­w­er­tung unter­stellt wird, sie wahrschein­lich ist bzw. entsprechende Rück­stel­lun­gen gebildet wer­den müssen.

Für die Annahme ein­er “effek­tiv­en Zahlung“24 durch die Ver­w­er­tung als Auszahlung mag sprechen, dass bei der Bestel­lung der Sicher­heit oft nicht offen­bar sein wird, dass eine Auszahlung erfol­gt ist, weil erst die Ver­w­er­tung sie spür­bar macht. Auch bei der Dar­lehens­gewährung legt aber regelmäßig erst die aus­bleibende Rück­zahlung den Ver­mö­gensver­lust offen. Dass für die Sicher­heit­enbestel­lung stren­gere Grund­sätze gel­ten sollen, leuchtet nicht ein. Auch der mit der Kap­i­taler­hal­tung bezweck­te Gläu­biger­schutz erfordert es nicht, erst die Ver­w­er­tung als Auszahlung anzuse­hen. Der Geset­zge­ber hat mit der Rück­kehr zum bilanziellen Denken ger­ade den Tausch von Aktivver­mö­gen gegen Ansprüche ermöglichen wollen und den Gläu­biger­schutz insoweit eingeschränkt. Würde man immer auf den Zeit­punkt der Ver­w­er­tung abstellen, liefe dies im Ergeb­nis darauf hin­aus, dass die Gesellschaft nie Sicher­heit­en wirk­sam bestellen kön­nte, was den Zielset­zun­gen des Geset­zge­bers des MoMiG zuwider liefe25.

In der Bestel­lung der Sicher­heit liegt nicht nur eine Ver­mö­gens­ge­fährdung, die sich mit einem ander­sar­ti­gen Wertev­erzehr erst in der Ver­w­er­tung als Auszahlung real­isiert, so dass damit eine neue Ver­jährungs­frist begin­nt26. Die Sicher­heit schei­det vielmehr bere­its mit der Bestel­lung aus dem Ver­mö­gen der Gesellschaft aus. Die Min­derung des Ver­mö­gens beste­ht im Zeit­punkt der Bestel­lung der Sicher­heit nicht nur in ein­er Risikoüber­nahme, wenn der Freis­tel­lungsanspruch nicht werthaltig ist.

Danach bestand in dem hier vom Bun­des­gericht­shof entsch­iede­nen Fall kein Erstat­tungsanspruch: Im Zeit­punkt der Bestel­lung der Grund­schuld für die Forderung der Bank bestand keine Unter­bilanz. Es waren zwar keine Fest­stel­lung dazu getrof­fen, ob der Freis­tel­lungsanspruch damals werthaltig war. Wenn bei fehlen­der Werthaltigkeit eine Auszahlung vor­lag, fehlt aber die Verur­sachung ein­er Unterbilanz.Das Beru­fungs­gericht kon­nte zu ein­er beste­hen­den oder entste­hen­den Unter­bilanz man­gels Vor­trags keine Fest­stel­lun­gen tre­f­fen. War der Freis­tel­lungsanspruch auf­grund aus­re­ichen­der Bonität der Gesellschaf­terin am 7.07.2003 werthaltig, schei­det eine Auszahlung aus, ohne dass es auf eine beste­hende Unter­bilanz ankäme.

Eine spätere Ver­schlechterung der Ver­mö­gensver­hält­nisse der Gesellschaf­terin führt allein nicht zu ein­er Auszahlung. Ob der Vor­trag, die Inanspruch­nahme der Sicher­heit habe erst­mals mit Inanspruch­nahme der Bür­gen gedro­ht, zutr­e­f­fend ist und die erst­ma­lige Ver­schlechterung der Ver­mö­gensver­hält­nisse der Gesellschaf­terin bzw. den Wertver­fall des gegen sie gerichteten Freis­tel­lungsanspruchs belegt, kann daher offen­bleiben. Dafür, dass zu diesem Zeit­punkt noch ein werthaltiger Freis­tel­lungsanspruch gegen die Gesellschaferin bestand, auf den verzichtet wurde, beste­hen keine Anhalt­spunk­te.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 21. März 2017 — II ZR 93/16

  1. BGH, Urteil vom 29.03.1973 — II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27.09.1976 — II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29.09.1977 — II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24.03.1980 — II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 08.07.1985 — II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25.11.1985 — II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 06.07.1998 — II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10.12 2007 — II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 09.12 2014 — II ZR 360/13, ZIP 2015, 322 Rn. 8 []
  2. vgl. zur Aktienge­sellschaft BGH, Urteil vom 10.01.2017 — II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 15; Urteil vom 31.05.2011 — II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rn. 21 Drit­ter Börsen­gang; zur Kom­man­dit­ge­sellschaft BGH, Urteil vom 20.10.1975 — II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131; offen­ge­lassen bei BGH, Urteil vom 18.06.2007 — II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 []
  3. BGH, Urteil vom 14.12 1959 — II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 276; Urteil vom 01.12 1986 — II ZR 306/85, WM 1987, 348, 349 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 20.10.1975 — II ZR 214/74, WM 1976, 130, 131 []
  5. MünchKomm-Gmb­HG/Ekken­ga, 2. Aufl., § 30 Rn. 140; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 356; Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, 696; Fre­itag, Der Konz­ern, 2011, 330, 331 []
  6. BGBl. I S.2026 []
  7. Geset­zen­twurf der Bun­desregierung eines Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen [MoMiG], BT-Drs. 16/6140 S. 41 []
  8. Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 30 Rn 62; Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145 []
  9. so aber im Ergeb­nis Michalski/Heidinger, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 95, 207; Thiessen in Bork/Schäfer, Gmb­HG, 3. Aufl., § 30 Gmb­HG Rn. 42 f.; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361, 2363; Dampf, Der Konz­ern 2007, 157, 165; Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, 1068; Stein­beck, WM 1999, 885, 887 []
  10. BGH, Urteil vom 10.01.2017 — II ZR 94/15, ZIP 2017, 472 Rn. 18 zu § 57 Abs. 1 AktG []
  11. Geset­zen­twurf der Bun­desregierung eines Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen [MoMiG], BT-Drs. 16/6140 S. 41 []
  12. vgl. MünchKomm-Gmb­HG/Ekken­ga, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 253 ff.; Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 30 Rn. 125; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 30 Rn. 62; Fre­itag, WM 2007, 1681, 1685 []
  13. vgl. Hom­mel­hoff in Lutter/Hommelhoff, Gmb­HG, 19. Aufl., § 30 Rn. 35 []
  14. Haber­sack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 98 []
  15. Gehrlein, Der Konz­ern 2007, 771, 785; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 30 Rn. 43, 63; Kuntz in Gehrlein/Born/Simon, Gmb­HG, 3. Aufl., § 30 Rn. 45; Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 30 Rn. 144 f.; Wicke, Gmb­HG, 3. Aufl., § 30 Rn. 12 []
  16. vgl. BGH, Urteil vom 01.12 2008 — II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 13 MPS zum Dar­lehen []
  17. vgl. BGH, Urteil vom 01.12 2008 — II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 MPS zum Dar­lehen []
  18. Geset­zen­twurf der Bun­desregierung eines Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen [MoMiG], BT-Drs. 16/6140 S. 41; BGH, Urteil vom 01.12 2008 — II ZR 102/07, BGHZ 179, 71 Rn. 14 MPS zum Dar­lehen []
  19. Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 30 Rn. 63; aA bei “Ste­hen­lassen” Scholz/Verse, 11. Aufl., § 30 Gmb­HG, § 30 Rn. 101 []
  20. vgl. Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 30 Rn. 145; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363; vgl. auch Haber­sack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 111 und 54 zum Dar­lehen []
  21. vgl. MünchKomm-Gmb­HG/Ekken­ga, 2. Aufl., § 30 Rn. 224 []
  22. Schön, ZHR 159 [1995], 351, 363 []
  23. Scholz/Verse, Gmb­HG, 11. Aufl., § 30 Rn. 103; Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 30 Rn. 61; Haber­sack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110; Schön, ZHR 159 [1995], 351, 359 ff.; J. Flume, GmbHR 2011, 1258, 1264; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883 f.; aA J. Vet­ter in Goette/Habersack, MoMiG, Rn.04.79 ff.; Till­mann, NZG 2008, 401, 405; Komo, GmbHR 2010, 230, 233 []
  24. in diese Rich­tung BGH, Urteil vom 18.06.2007 — II ZR 86/06, BGHZ 173, 1 Rn. 25 und 27 []
  25. Haber­sack in Ulmer/Habersack/Löbbe, Gmb­HG, 2. Aufl., § 30 Rn. 110 []
  26. Alt­mep­pen in Roth/Altmeppen, Gmb­HG, 8. Aufl., § 31 Rn. 38; Scholz/Verse, Gmb­HG, 11. Aufl., § 31 Rn. 77 i.V.m. § 30 Rn. 103; aA Fas­trich in Baumbach/Hueck, Gmb­HG, 21. Aufl., § 31 Rn. 27; Fleis­ch­er in Henssler/Strohn, GesR, 3. Aufl., § 31 Gmb­HG Rn. 41; Hom­mel­hoff in Lutter/Hommelhoff, Gmb­HG, 19. Aufl., § 31 Rn. 31 und § 30 Rn. 8 []