Datensammeln per Gewinnspiel — aber nicht bei Jugendlichen

Eine geset­zliche Krankenkasse ver­stößt gegen das Ver­bot, die geschäftliche Uner­fahren­heit von Jugendlichen auszunutzen (§ 4 Nr. 2 UWG), wenn sie im Zusam­men­hang mit der Durch­führung eines Gewinn­spiels von den Teil­nehmern im Alter zwis­chen 15 und 17 Jahren umfan­gre­iche per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en erhebt, um diese (auch) zu Wer­bezweck­en zu nutzen.

Datensammeln per Gewinnspiel — aber nicht bei Jugendlichen

Bei der von der Krankenkasse durchge­führten Erhe­bung von Dat­en der Teil­nehmer an dem von ihr ver­anstal­teten Gewinn­spiel han­dele es sich um eine geschäftliche Hand­lung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.

Eine “geschäftliche Hand­lung” ist nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG jedes Ver­hal­ten ein­er Per­son zugun­sten des eige­nen oder eines frem­den Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsab­schluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dien­stleis­tun­gen oder mit dem Abschluss oder der Durch­führung eines Ver­trags über Waren und Dien­stleis­tun­gen objek­tiv zusam­men­hängt. “Unternehmer” im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist jede natür­liche oder juris­tis­che Per­son, die geschäftliche Hand­lun­gen im Rah­men ein­er gewerblichen, handw­erk­lichen oder beru­flichen Tätigkeit vorn­immt. Die genan­nten Vorschriften dienen der Umset­zung von Art. 2 Buchst. b und d der Richtlin­ie 2005/29/EG über unlautere Geschäft­sprak­tiken. Sie sind daher im Lichte des Wort­lauts und des Zwecks dieser Richtlin­ie auszule­gen1.

Bei der Erhe­bung von Dat­en seit­ens der Krankenkasse han­delt es sich um eine geschäftliche Hand­lung eines Unternehmers im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG. Eine Anwen­dung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG im Stre­it­fall ste­ht nicht in Wider­spruch zu Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. b und d der Richtlin­ie 2005/29/EG, auch wenn es sich bei der Krankenkasse um eine Kör­per­schaft des öffentlichen Rechts han­delt, die Auf­gaben der geset­zlichen Kranken­ver­sicherung erfüllt.

Der Gericht­shof der Europäis­chen Union hat zwis­chen­zeitlich entsch­ieden, dass es für die Eröff­nung des per­sön­lichen Anwen­dungs­bere­ichs der Richtlin­ie 2005/29/EG uner­he­blich ist, wie die Einord­nung und die Rechtsstel­lung der fraglichen Ein­rich­tung (hier: die Krankenkasse) nach nationalem Recht aus­gestal­tet ist. Die Richtlin­ie gilt nach ihrem Art. 3 Abs. 1 “für unlautere Geschäft­sprak­tiken … von Unternehmen gegenüber Ver­brauch­ern vor, während und nach Abschluss eines … Han­dels­geschäfts”. Der in der Richtlin­ie eben­falls ver­wen­dete Begriff “Gewer­be­treiben­der” stimmt in sein­er Bedeu­tung und rechtlichen Trag­weite mit dem Begriff “Unternehmen” übere­in. Bei­de Begriffe umfassen daher gemäß Art. 2 Buchst. b der Richtlin­ie 2005/29/EG jede natür­liche oder juris­tis­che Per­son, die eine ent­geltliche Tätigkeit ausübt. Ein­rich­tun­gen, die eine im All­ge­mein­in­ter­esse liegende Auf­gabe erfüllen, wer­den davon eben­so wenig ausgenom­men wie öffentlichrechtliche Ein­rich­tun­gen2. Auch der Zweck der Richtlin­ie 2005/29/EG, den Ver­brauch­er umfassend vor unlauteren Geschäft­sprak­tiken zu schützen, recht­fer­tigt es, die Krankenkasse als “Gewer­be­treibende” im Sinne der Richtlin­ie einzustufen. Nur eine solche Ausle­gung des Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Buchst. b und d der Richtlin­ie 2005/29/EG ist geeignet, die volle Wirkung der Richtlin­ie zu gewährleis­ten, indem sie dafür sorgt, dass unlauteren Geschäft­sprak­tiken ein­schließlich der unlauteren Wer­bung von Gewer­be­treiben­den gegenüber Ver­brauch­ern im Ein­klang mit dem Erforder­nis eines hohen Ver­brauch­er­schutzniveaus wirk­sam begeg­net wer­den kann3. Danach ist die Erhe­bung der per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en von Teil­nehmern an dem von der Krankenkasse ver­anstal­teten Gewinn­spiel auf der Messe in Kiel seit­ens der Krankenkasse als geschäftliche Hand­lung eines Unternehmers im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 6 UWG einzustufen.

Die Wet­tbe­werb­swidrigkeit des bean­stande­ten Ver­hal­tens der Krankenkasse ist auch nicht deshalb aus­geschlossen, weil die Daten­er­he­bung geset­zlich zuläs­sig ist.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ist das Erheben und Nutzen per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en als Mit­tel für die Erfül­lung eigen­er Geschäft­szwecke zuläs­sig, wenn dies für die Begrün­dung, Durch­führung oder Beendi­gung eines rechts­geschäftlichen oder rechts­geschäft­sähn­lichen Schuld­ver­hält­niss­es mit dem Betrof­fe­nen erforder­lich ist. Das Vor­liegen dieser Voraus­set­zun­gen hat das Beru­fungs­gericht rechts­fehler­frei verneint. Durch die Teil­nahme an einem Gewinn­spiel kann zwar ein rechts­geschäft­sähn­lich­es Schuld­ver­hält­nis begrün­det wer­den4. Im vor­liegen­den Fall geht die Erhe­bung der per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en jedoch weit über den Umfang hin­aus, der für die Durch­führung des Gewinn­spiels erforder­lich ist. Zudem ist Gegen­stand des Unter­las­sungsantrags allein die Erhe­bung der Dat­en zu Wer­bezweck­en, also zu Zweck­en, die jen­seits der Teil­nahme am Gewinn­spiel selb­st und sein­er Abwick­lung liegen. Das Erheben von Dat­en zu solchen “über­schießen­den” Zweck­en wird worauf die Revi­sion­ser­widerung mit Recht hin­weist in § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG nicht für zuläs­sig erk­lärt.

Die Erhe­bung der per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en ist im vor­liegen­den Fall auch nicht im Hin­blick auf § 28 Abs. 3 BDSG zuläs­sig. Nach dieser Vorschrift ist die Ver­ar­beitung oder Nutzung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für Zwecke der Wer­bung zuläs­sig, soweit der Betrof­fene eingewil­ligt hat. Gegen­stand des vor­liegen­den Rechtsstre­its ist indes nicht die Ein­willi­gung des Betrof­fe­nen oder deren Wirk­samkeit, son­dern die Frage, ob die Krankenkasse bei der Erlan­gung von Ein­willi­gun­gen die geschäftliche Uner­fahren­heit von Jugendlichen aus­genutzt hat. Diese Fallgestal­tung wird von § 28 Abs. 3 BDSG nicht erfasst. Auch die Vorschrift des § 4a Abs. 1 BDSG regelt allein die Frage der Wirk­samkeit ein­er Ein­willi­gung und nicht die Frage, ob die geschäftliche Uner­fahren­heit des Ein­willi­gen­den aus­genutzt wird.

Die kla­gende Ver­braucherzen­trale hat gegen die Krankenkasse gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 3, §§ 3, 4 Nr. 2 UWG einen Anspruch auf Unter­las­sung, die Dat­en der 15 bis 17jährigen Teil­nehmer an dem in Rede ste­hen­den Gewinn­spiel zu erheben, wenn dies mit­tels der in Rede ste­hen­den Gewinnkarte geschieht.

Nach § 4 Nr. 2 UWG sind Wet­tbe­werb­shand­lun­gen unter anderem dann unlauter, wenn sie geeignet sind, die geschäftliche Uner­fahren­heit von Kindern und Jugendlichen auszunutzen. Durch die Bes­tim­mung sollen beson­ders schutzwürdi­ge Ver­brauch­er vor der Aus­nutzung ihrer Uner­fahren­heit bewahrt wer­den. Erfasst wer­den sollen auch Fälle im Vor­feld von konkreten Verkaufs­förderungs­maß­nah­men, beispiel­sweise, wenn Dat­en von Kindern oder Jugendlichen zu Wer­bezweck­en erhoben wer­den5. Die Vorschrift stellt eine Abwe­ichung vom Leit­bild des erwach­se­nen Durch­schnittsver­brauch­ers dar, das der Geset­zge­ber bei der UWG-Reform 2004 in Übere­in­stim­mung mit der neueren Recht­sprechung zugrunde gelegt hat6. Damit ver­schiebt sich der an die Bew­er­tung ein­er Wet­tbe­werb­shand­lung anzule­gende Maßstab zu Las­ten des Unternehmers7. Maßgebend ist jew­eils der Durch­schnitt des von ein­er Werbe­maß­nahme ange­sproch­enen Verkehrskreis­es. Wen­det sich der Wer­bende gezielt an eine bes­timmte Bevölkerungs­gruppe wie beispiel­sweise Kinder und Jugendliche, so muss er sich nach § 3 Abs. 2 Satz 2 UWG an einem durch­schnit­tlich informierten, aufmerk­samen und ver­ständi­gen Ange­höri­gen dieser Gruppe ori­en­tieren8. Dementsprechend kön­nen Hand­lun­gen, die gegenüber ein­er nicht beson­ders schutzwürdi­gen Ziel­gruppe noch zuläs­sig sind, gegenüber geschäftlich Uner­fahre­nen unzuläs­sig sein.

Voraus­set­zung für die Annahme ein­er Unlauterkeit im Sinne von § 4 Nr. 2 UWG ist es, dass sich die Wer­bung zumin­d­est auch gezielt an Kinder oder Jugendliche wen­det, weil sich die Vorschrift gegen ein Aus­nutzen der Uner­fahren­heit dieser Ziel­gruppe richtet. Das Erforder­nis der Ziel­gerichteth­eit trägt dem Umstand Rech­nung, dass bei der Beurteilung von Wet­tbe­werb­shand­lun­gen grund­sät­zlich auf den Durch­schnittsver­brauch­er des ange­sproch­enen Verkehrskreis­es abzustellen ist. In vie­len Fällen wird Wer­bung sowohl von Erwach­se­nen als auch von Min­der­jähri­gen wahrgenom­men. Solche Wer­bung ist nicht stets auch am Maßstab des § 4 Nr. 2 UWG zu messen9.

Vor­liegend wurde die Teil­nah­mekarte für das von der Krankenkasse ver­anstal­tete Gewinn­spiel während der Nord­job-Messe verteilt. Diese Messe diente der Vorstel­lung von Aus­bil­dungs- und Stu­di­en­möglichkeit­en und richtete sich deshalb vornehm­lich an Schü­lerin­nen und Schüler, die vor ein­er Beruf­swahl standen und damit haupt­säch­lich an Jugendliche. Aus­geschlossen waren allerd­ings diejeni­gen Jugendlichen, die das 15. Leben­s­jahr noch nicht vol­len­det hat­ten, weil diese für die Ein­willi­gung in die Daten­er­he­bung die Unter­schrift der Erziehungs­berechtigten benötigten.

Allerd­ings ist nicht jede gezielte Bee­in­flus­sung von Min­der­jähri­gen nach § 4 Nr. 2 UWG unlauter. Die konkrete Hand­lung muss vielmehr geeignet sein, die Uner­fahren­heit auszunutzen10. Maßge­blich ist, ob sich der Umstand, dass Min­der­jährige typ­is­cher­weise noch nicht in aus­re­ichen­dem Maße in der Lage sind, Waren oder Dien­stleis­tungsange­bote kri­tisch zu beurteilen, auf die Entschei­dung für ein unter­bre­it­etes Ange­bot auswirken kann11.

Hier­von aus­ge­hend ist die Daten­er­he­bung in der konkret durchge­führten Art und Weise geeignet, die geschäftliche Uner­fahren­heit von Jugendlichen auszunutzen. Es hat rechts­fehler­frei fest­gestellt, dass Jugendliche im Alter zwis­chen 15 und 17 Jahren noch nicht die nötige Reife besitzen, die Trag­weite ein­er Ein­willi­gungserk­lärung zur Daten­spe­icherung und Daten­ver­wen­dung zu Wer­bezweck­en abzuse­hen.

Die Fest­stel­lung der Wirkung ein­er Wer­bung auf die ange­sproch­enen Verkehrskreise stützt sich auf die Anwen­dung von Erfahrungswis­sen, das gegebe­nen­falls mit Hil­fe eines Sachver­ständi­gen zu ermit­teln ist. Ermit­telt der Tatrichter das Ver­ständ­nis der ange­sproch­enen Verkehrskreise ohne sachver­ständi­ge Hil­fe, so geht er davon aus, auf­grund eige­nen Erfahrungswis­sens selb­st über die erforder­liche Sachkunde zu ver­fü­gen12. Das Beru­fungs­gericht hat nicht im Einzel­nen dargelegt, dass es über eine entsprechende Sachkunde ver­fügt. Das war im vor­liegen­den Fall allerd­ings aus­nahm­sweise auch nicht erforder­lich. Die Wirkung der Wer­bung auf die ange­sproch­enen Jugendlichen kon­nten die ständig mit Wet­tbe­werb­ssachen befassten Mit­glieder des Beru­fungsse­n­ats auf­grund ihrer Fachken­nt­nisse selb­st beurteilen13.

Nach der Wer­tung der §§ 112, 113 BGB kön­nen Min­der­jährige für bes­timmte Geschäfte in bes­timmten Sit­u­a­tio­nen als uneingeschränkt geschäfts­fähig ange­se­hen wer­den. Eben­so sieht die Vorschrift des § 175 Abs. 1 Satz 3 SGB V vor, dass Min­der­jährige nach Vol­len­dung des 15. Leben­s­jahrs ihre Krankenkasse selb­st wählen dür­fen.

Die Frage, ob Jugendliche in die Nutzung ihrer Dat­en wirk­sam ein­willi­gen kön­nen, ist allerd­ings nicht Gegen­stand des Rechtsstre­its. Bean­standet wird vielmehr, dass die Daten­er­he­bung im Zusam­men­hang mit der Durch­führung eines Gewinn­spiels erfol­gt und dadurch die Trag­weite ein­er Preis­gabe per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en für einen Jugendlichen zwis­chen 15 und 17 Jahre nicht hin­re­ichend deut­lich wird. Eben­so wenig kommt es darauf an, ob eine Wer­bung, die sich an die ange­sproch­ene Ziel­gruppe richtet, grund­sät­zlich zuläs­sig ist. Entschei­dend ist vielmehr, ob die Verbindung der Erteilung der Ein­willi­gungserk­lärung mit der Teil­nahme an einem Gewinn­spiel die geschäftliche Uner­fahren­heit der Min­der­jähri­gen im Alter zwis­chen 15 und 17 Jahren unlauter aus­nutzt. Die Revi­sion­ser­widerung weist mit Recht darauf hin, dass sich ein Schluss, alle Jugendlichen ab dem Alter von 15 Jahren kön­nten generell abse­hen, welche Auswirkun­gen eine zu Wer­bezweck­en erfol­gende Daten­er­he­bung habe, wenn sie im Zusam­men­hang mit der Auswahl ein­er Krankenkasse ste­he, aus den Wer­tun­gen der §§ 112, 113 BGB und § 175 Abs. 1 Satz 3 SGB V nicht her­leit­en lässt.

Ein Min­der­jähriger im Alter zwis­chen 15 und 17 Jahren wird den Reizen eines Gewinn­spiels eher erliegen als ein Erwach­sen­er14 und die Fol­gen der Ein­willi­gung in die Daten­er­he­bung mit der Möglichkeit, ständig über mehrere Kom­mu­nika­tion­swege erre­ich­bar zu sein, dabei ver­nach­läs­sigt15. Auch für Jugendliche in der hier in Rede ste­hen­den Alters­gruppe sind die mit der Preis­gabe der per­sön­lichen Dat­en und der Ein­willi­gungserk­lärung ver­bun­de­nen Nachteile nur schw­er erkennbar. Das Gle­iche gilt für die wirtschaftlichen Vorteile, die sich das wer­bende Unternehmen aus der Daten­er­he­bung ver­spricht16. Mit ihrer gegen­teili­gen Ansicht erset­zt die Revi­sion lediglich in unzuläs­siger Weise die tatrichter­liche Beurteilung, ohne dabei einen erhe­blichen Rechts­fehler des Beru­fungs­gerichts aufzuzeigen.

Die Teil­nahme an dem Gewinn­spiel der Krankenkasse ist auf eine kurzfristige Entschei­dung angelegt, während der Entschei­dung über die Wahl der Krankenkasse häu­fig ein langfristig angelegter Entschei­dung­sprozess zugrunde liegt. Dies ergibt sich schon daraus, dass auch ein Jugendlich­er die weitre­ichen­den Fol­gen der Wahl ein­er Krankenkasse berück­sichti­gen wird, weil er sich für ihn leicht erkennbar im All­ge­meinen langfristig bindet. Demge­genüber stellt die Teil­nahme an einem Gewinn­spiel eine spon­tane Entschei­dung dar, deren Fol­gen im Zusam­men­hang mit der Daten­er­he­bung ein Jugendlich­er erfahrungs­gemäß ver­nach­läs­si­gen wird.

Unter den gegebe­nen Umstän­den ste­ht der gefun­de­nen Beurteilung­gerichts auch nicht ent­ge­gen, dass Jugendliche durch eine ver­bre­it­ete Nutzung des Inter­nets über Com­put­er und Handys den Umgang mit Medi­en und Wer­bung gewohnt sind und hier­bei regelmäßig mit der Möglichkeit und Notwendigkeit der Eingabe per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en kon­fron­tiert wer­den. Aus zunehmenden Erfahrun­gen mit solchen Medi­en lassen sich nicht ohne weit­eres Rückschlüsse auf die Erkennbarkeit der Fol­gen ein­er Preis­gabe von per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en ziehen.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 22. Jan­u­ar 2014 — I ZR 218/12

  1. vgl. EuGH, Urteil vom 05.10.2004 C397/01 bis C403/01, Slg. 2004, I8835 = EuZW 2004, 691 Rn. 113 f. Pfeif­fer u.a./Deutsches Rotes Kreuz, Kreisver­band Wald­shut e.V.; BGH, Beschluss vom 18.01.2012 — I ZR 170/10, GRUR 2012, 288 Rn. 7 = WRP 2012, 309 Betrieb­skrankenkasse, mwN []
  2. EuGH, Urteil vom 03.10.2013 — C59/12, GRUR 2013, 1159 Rn. 26, 28, 32 = WRP 2013, 1454 BKK MOBIL OIL []
  3. EuGH, GRUR 2013, 1159 Rn. 33 f., 38 f. BKK MOBIL OIL []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 25.10.2012 — I ZR 169/10, GRUR 2013, 531 Rn.20 = WRP 2013, 767 Ein­willi­gung in Wer­bean­rufe II []
  5. vgl. Begrün­dung des Regierungsen­twurfs 2004, BT-Drs. 15/1487, S. 17 []
  6. vgl. Begrün­dung des Regierungsen­twurfs 2004 aaO S.19 []
  7. BGH, Urteil vom 06.04.2006 — I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 Rn.19 = WRP 2006, 885 Wer­bung für Klin­geltöne, mwN []
  8. vgl. Erwä­gungs­grund 18 der Richtlin­ie 2005/29/EG; BGH, Urteil vom 02.10.2003 — I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 252 Mark­t­führerschaft; BGH, GRUR 2006, 776 Rn.19 Wer­bung für Klin­geltöne; Urteil vom 17.07.2008 — I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 Rn. 17 = WRP 2009, 45 Sam­me­lak­tion für Schoko-Riegel []
  9. vgl. BGH, GRUR 2006, 776 Rn.20 Wer­bung für Klin­geltöne []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.09.2005 — I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Rn. 21 = WRP 2006, 69 Zeitschrift mit Son­nen­brille; BGH, GRUR 2006, 776 Rn. 22 Wer­bung für Klin­geltöne []
  11. BGH, GRUR 2006, 776 Rn. 22 Wer­bung für Klin­geltöne []
  12. vgl. BGHZ 156, 250, 254 Mark­t­führerschaft []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2001 — I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 80 = WRP 2002, 85 Rechen­zen­trum; Seichter in Ull­mann, jurisPK-/UWG, 3. Aufl., § 4 Nr. 2 Rn. 71 []
  14. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 4 Rn.02.34; Sos­nitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 4.2 Rn. 2/10; Späth in Götting/Nordemann, UWG, 2. Aufl., § 4 Rn.02.42, 2.44; Seichter in jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 2 Rn. 63 []
  15. vgl. Köh­ler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn.02.41; Fezer/Scherer, UWG, 2. Aufl., § 42 Rn.200; Böh­ler, WRP 2011, 1028, 1031 []
  16. vgl. Seichter in Ull­mann, jurisPK-UWG aaO § 4 Nr. 2 Rn. 68; Böh­ler, WRP 2011, 1028, 1031 []