Der Sonderprüfer — und das Bundesverfassungsgericht

Die auf § 142 Abs. 2 AktG gestützte Bestel­lung eines Son­der­prüfers kann im Regelfall nicht durch eine einst­weilige Anord­nung des Bun­desver­fas­sungs­gerichts gestoppt wer­den.

Der Sonderprüfer — und das Bundesverfassungsgericht

So auch in dem hier entsch­iede­nen Fall aus Wolfs­burg: Die Aktienge­sellschaft ist eine börsen­notierte Aktienge­sellschaft, deren satzungs­gemäßer Unternehmensge­gen­stand die Her­stel­lung und der Ver­trieb von Fahrzeu­gen und Motoren aller Art, deren Zube­hör sowie aller Anla­gen, Maschi­nen und Werkzeuge und son­sti­gen tech­nis­chen Erzeug­nisse ist. Die Antrag­stel­lerin­nen des Aus­gangsver­fahrens geben an, Aktionärin­nen der Aktienge­sellschaft zu sein.

Nach­dem im Mai 2014 bei Abgastests in den USA Unregelmäßigkeit­en bei Mes­sun­gen der Stick­ox­id­w­erte zwis­chen dem Prüf­s­tand und dem nor­malen Fahrbe­trieb bemerkt wor­den waren, leit­eten die zuständi­gen U.S.-amerikanischen Behör­den Ermit­tlun­gen ein, die im Jan­u­ar 2017 in einen Ver­gle­ich zwis­chen der Aktienge­sellschaft und dem U.S. Depart­ment of Jus­tice mün­de­ten.

Zur inter­nen Aufar­beitung der Dieselthe­matik beauf­tragte die Aktienge­sellschaft mehrere Recht­san­walt­skan­zleien.

Im Zusam­men­hang mit der Dieselthe­matik führen die Staat­san­waltschaften B. und M. gegen­wär­tig Ermit­tlungsver­fahren durch.

In der ordentlichen Hauptver­samm­lung der Aktienge­sellschaft am 22.06.2016 wur­den Anträge der Antrag­stel­lerin­nen des Aus­gangsver­fahrens auf Durch­führung ein­er Son­der­prü­fung nach § 142 Abs. 1 AktG jew­eils durch die Mehrheit der Aktionäre abgelehnt. Die anschließend von diesen gestell­ten Anträge auf Anord­nung ein­er Son­der­prü­fung gemäß § 142 Abs. 2 AktG wies das Landgericht Han­nover mit Beschluss vom 23.06.2017 zurück. Auf ihre hierge­gen ein­gelegte Beschw­erde hob das Ober­lan­des­gericht Celle die Entschei­dung des Landgerichts mit Beschluss vom 08.11.2017 teil­weise auf und ord­nete die Durch­führung ein­er Son­der­prü­fung unter Zurück­weisung des Rechtsmit­tels im Übri­gen an1. Die hierge­gen gerichtete Anhörungsrüge und Gegen­vorstel­lung der Aktienge­sellschaft wies das Ober­lan­des­gericht mit Beschluss vom 23.11.2017 zurück2.

Mit ihrer Ver­fas­sungs­beschw­erde wen­det sich die Aktienge­sellschaft gegen die Anord­nung der Son­der­prü­fung sowie die Zurück­weisung ihrer Anhörungsrüge. Durch die Anord­nung der Son­der­prü­fung sieht sie sich in ihren Grun­drecht­en aus Art. 12 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG ver­let­zt. Im Wesentlichen beruft sich die Aktienge­sellschaft darauf, das Ober­lan­des­gericht habe bei der Ausle­gung von § 142 Abs. 2 AktG, namentlich bei der vorzunehmenden Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprü­fung, die Bedeu­tung und Trag­weite des Grun­drechts auf Berufs­frei­heit nicht hin­re­ichend berück­sichtigt. Darüber hin­aus rügt sie die Ver­let­zung ihrer Rechte aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art.20 Abs. 3 GG und Art. 103 Abs. 1 GG.

Die Aktienge­sellschaft beantragt, im Wege der einst­weili­gen Anord­nung nach § 32 BVer­fGG die Wirk­samkeit des Beschlusses des Ober­lan­des­gerichts Celle vom 08.11.2017 — 9 W 86/17 — einst­weilen bis zur Entschei­dung über die Ver­fas­sungs­beschw­erde auszuset­zen und die Durch­führung der Son­der­prü­fung bis zu ein­er Entschei­dung über die Ver­fas­sungs­beschw­erde zu unter­sagen.

Das Bun­desver­fas­sungs­gericht wies diesen Antrag zurück:

Die Voraus­set­zun­gen für den Erlass der begehrten einst­weili­gen Anord­nung (§ 32 Abs. 1 BVer­fGG) sind nicht gegeben. Zwar ist die erhobene Ver­fas­sungs­beschw­erde wed­er von vorn­here­in unzuläs­sig noch offen­sichtlich unbe­grün­det. Der Antrag auf Erlass ein­er einst­weili­gen Anord­nung hat aber keinen Erfolg, weil er unzuläs­sig ist. Denn die Aktienge­sellschaft hat einen Nachteil im Sinne des § 32 BVer­fGG und im Übri­gen teil­weise die Dringlichkeit ein­er sofor­ti­gen Entschei­dung nicht hin­re­ichend dargelegt.

Zu den Zuläs­sigkeit­san­forderun­gen an einen Antrag nach § 32 Abs. 1 BVer­fGG gehört die sub­stan­ti­ierte Dar­legung der Voraus­set­zun­gen für den Erlass ein­er einst­weili­gen Anord­nung3. Nach § 32 Abs. 1 BVer­fGG kann das Bun­desver­fas­sungs­gericht im Stre­it­fall einen Zus­tand durch einst­weilige Anord­nung vor­läu­fig regeln, wenn dies zur Abwehr schw­er­er Nachteile, zur Ver­hin­derung dro­hen­der Gewalt oder aus einem anderen wichti­gen Grund zum gemeinen Wohl drin­gend geboten ist. Dabei gel­ten, selb­st wenn eine Ver­fas­sungs­beschw­erde in der Sache Aus­sicht auf Erfolg hat, für den Erlass ein­er einst­weili­gen Anord­nung durch das Bun­desver­fas­sungs­gericht im Rah­men der insoweit grund­sät­zlich maßge­blichen Fol­gen­ab­wä­gung strenge Maßstäbe4.

Aus­ge­hend hier­von hat die Aktienge­sellschaft nicht sub­stan­ti­iert dargelegt, dass ihr für den Fall, dass eine einst­weilige Anord­nung nicht erlassen wird, ein schw­er­er Nachteil dro­ht (a). Teil­weise fehlt es außer­dem an der Dar­legung eines drin­gen­den Regelungs­be­darfs (b).

Zwar sind mit dem Beginn der Prü­fung bere­its Beein­träch­ti­gun­gen ver­bun­den, die nicht reversibel sind. Allerd­ings ist zu berück­sichti­gen, dass der Vol­lzug ein­er hoheitlichen Maß­nahme in der Regel mit Nachteilen für den Grun­drecht­sträger ver­bun­den ist. Auch irre­versible Nachteile führen nicht stets zu der Annahme, es liege ein schw­er­er Nachteil im Sinne von § 32 BVer­fGG vor. Zu berück­sichti­gen ist vielmehr auch, wie schw­er die tat­säch­lichen Beein­träch­ti­gun­gen wiegen, die die Grun­drechtsver­let­zung mit sich bringt5.

Die Aktienge­sellschaft trägt vor, im Zusam­men­hang mit der Dieselthe­matik wür­den weltweit tausende Prozesse geführt, wobei allein Anleger derzeit Ansprüche in Höhe von rund 9 Mil­liar­den € gel­tend macht­en. Die Auf­nahme der Son­der­prü­fung löse Prozess­risiken in außeror­dentlich­er Höhe aus, weil die Kläger auf Infor­ma­tio­nen aus einem möglichen späteren Son­der­prü­fungs­bericht spekulierten und deshalb während der Dauer der Prü­fung nur zu deut­lich schlechteren Bedin­gun­gen für die Aktienge­sellschaft zum Abschluss von Prozessver­gle­ichen bere­it seien. Damit ist ein schw­er­wiegen­der Nachteil nicht aus­re­ichend sub­stan­ti­iert dar­ge­tan. Die Aktienge­sellschaft legt bere­its nicht dar, was Gegen­stand dieser Kla­gen ist und ob und inwiefern die im Rah­men der Son­der­prü­fung rel­e­van­ten Umstände in den bere­its anhängi­gen Ver­fahren von ein­er solchen Bedeu­tung sind, dass allein das Ver­fahren der Son­der­prü­fung geeignet ist, die Kläger zu ein­er gün­stigeren Ein­schätzung ihrer Prozess­risiken zu ver­an­lassen. Die Behaup­tung, es ergäben sich Prozess­risiken in “außeror­dentlich­er” Höhe, bleibt ins­ge­samt vage. Im Hin­blick darauf, dass durch die Staat­san­waltschaften B. und M. bere­its Ermit­tlungsver­fahren im Zusam­men­hang mit der Dieselthe­matik ein­geleit­et wur­den, hätte außer­dem näher dargelegt wer­den müssen, weshalb allein die Bestel­lung eines Son­der­prüfers die Möglichkeit zum Abschluss von Prozessver­gle­ichen wesentlich erschw­eren soll.

Die Aktienge­sellschaft behauptet fern­er, jedes nach dem angel­säch­sis­chen Recht­skreis dem Schutz des Anwalts-Man­dan­ten-Ver­hält­niss­es (“legal priv­i­lege”) unter­fal­l­ende Doku­ment, das dem Son­der­prüfer zur Ver­fü­gung gestellt wer­den müsse, ver­liere “poten­ziell” diesen Schutz und müsse somit im Rah­men des U.S.-amerikanischen Beweisver­fahrens offen­gelegt wer­den. Dadurch dro­ht­en ihr Risiken und Ver­schlechterun­gen in laufend­en, nicht nur auf die Dieselthe­matik bezo­ge­nen Klagev­er­fahren in Mil­liar­den­höhe. Damit ist die Gefahr schw­er­er Nachteile infolge der Durch­führung der Son­der­prü­fung nicht genü­gend beze­ich­net. Die Aktienge­sellschaft legt schon nicht nachvol­lziehbar dar, dass nach den aus­ländis­chen Recht­sor­d­nun­gen ger­ade die Ein­sicht­nahme von Doku­menten durch den Son­der­prüfer im Rah­men eines gerichtlich ange­ord­neten Ver­fahrens den Ver­lust des Anwalt­spriv­i­legs aus­löst. Auch wer­den die hier­durch dro­hen­den finanziellen Risiken nur pauschal mit “Klagerisiken oder Ver­schlechterun­gen in laufend­en Klagev­er­fahren in Mil­liar­den­höhe” angegeben. Soweit Risiken im Zusam­men­hang mit Zivilk­la­gen in den USA behauptet wer­den, ver­hält sich die Aktienge­sellschaft im Übri­gen nicht zu der Frage, ob nicht die bere­its abgeschlosse­nen Ver­gle­iche weit­ere Kla­gen auss­chließen mit der Folge, dass der Aktienge­sellschaft durch den Ver­lust des Anwalt­spriv­i­legs insoweit kein Schaden mehr entste­hen kön­nte. Die Aktienge­sellschaft hätte außer­dem dar­legen müssen, ob und in welchem Umfang die bere­its durch die Staat­san­waltschaft beschlagnahmten Unter­la­gen den behaupteten Schutz durch das Anwalt­spriv­i­leg ver­loren haben. Das­selbe gilt hin­sichtlich von Unter­la­gen, die auf der Grund­lage des im Ver­gle­ich der Aktienge­sellschaft mit dem U.S. Departe­ment of Jus­tice vere­in­barten Ver­fahren zur Überwachung der Regel­treue (Com­pli­ance) einge­se­hen wer­den. Schließlich find­en sich keine konkreten Aus­führun­gen zu der Behaup­tung, der Ver­lust des Anwalt­spriv­i­legs beschränke sich nicht auf die Dieselthe­matik, son­dern betr­e­ffe möglicher­weise das “gesamte Geschäft” der Aktienge­sellschaft. Hier­bei ist zu berück­sichti­gen, dass das Prü­fungsrecht des Son­der­prüfers Unter­la­gen auss­chließt, die bei objek­tiv­er Betra­ch­tung keinen auch nur mit­tel­baren Bezug zu dem Prü­fungs­ge­gen­stand aufweisen6.

Soweit die Aktienge­sellschaft schließlich meint, durch die Bestel­lung eines Son­der­prüfers kön­nten sich weit­ere Kläger zur ver­jährung­shem­menden Klageer­he­bung ver­an­lasst sehen, han­delt es sich bei dieser Annahme bere­its nach der For­mulierung der Beschw­erde­schrift (“kön­nten sich ver­an­lasst sehen”) um eine reine Ver­mu­tung. Darüber hin­aus wer­den die finanziellen und son­sti­gen Auswirkun­gen entsprechen­der Klageer­he­bun­gen nicht konkret dargelegt. Abge­se­hen davon han­delt es sich bei dem Risiko, mit unberechtigten Kla­gen kon­fron­tiert zu wer­den, um ein hinzunehmendes all­ge­meines Leben­srisiko. Allein durch die Erhe­bung von Kla­gen entste­hen der Aktienge­sellschaft auch keine irre­versiblen Nachteile, da im Falle der Unbe­grün­de­theit der Klage­forderung ein Kosten­er­stat­tungsanspruch beste­ht.

Im Übri­gen fehlt es hin­sichtlich der behaupteten Nachteile bei Ziv­il- und Anlegerprozessen ins­ge­samt an Aus­führun­gen dazu, ob und in welchem Umfang diese Nachteile durch etwaige Vorteile der Aktienge­sellschaft aus der Son­der­prü­fung ins­beson­dere in Gestalt von Schaden­er­satzansprüchen gegenüber ihren Orga­nen oder gegenüber Ver­sicherun­gen für den Fall des Nach­weis­es von Pflichtver­let­zun­gen kom­pen­siert wer­den kön­nten.

Soweit die Aktienge­sellschaft der Auf­fas­sung ist, ein schw­er­er Nachteil beste­he in der Belas­tung ihrer materiellen und per­son­ellen Ressourcen durch die Prü­fungs­maß­nah­men des Son­der­prüfers, genügt dies eben­falls nicht den Anforderun­gen an die Dar­legung der Voraus­set­zun­gen des § 32 Abs. 1 BVer­fGG.

Die mit ein­er Son­der­prü­fung typ­is­cher­weise ver­bun­de­nen Kosten und Belas­tun­gen begrün­den keine eine einst­weilige Anord­nung recht­fer­ti­gen­den schw­eren Nachteile. Die Ursache für solche typ­is­chen Neben­ef­fek­te liegen let­ztlich nicht in der Son­der­prü­fung selb­st, son­dern in dem Ver­dacht des Vor­liegens von Unredlichkeit­en oder groben Ver­let­zun­gen des Geset­zes oder der Satzung der Aktienge­sellschaft, der gemäß § 142 Abs. 2 AktG Voraus­set­zung für die gerichtliche Bestel­lung eines Son­der­prüfers auf Antrag ein­er Aktionärs­min­der­heit ist7. Dem Vor­brin­gen der Aktienge­sellschaft lässt sich nicht ent­nehmen, dass die von ihr gel­tend gemacht­en Kosten und Belas­tun­gen der Son­der­prü­fung gemessen an der Größe der Gesellschaft über den insoweit üblichen Rah­men hin­aus­ge­hen.

Im Übri­gen hat die Aktienge­sellschaft unab­hängig von diesem Aspekt nicht hin­re­ichend dargelegt, dass die aus der gerichtlichen Bestel­lung eines Son­der­prüfers resul­tieren­den Belas­tun­gen tat­säch­lich beson­ders schw­er­wiegend sind. Sie ver­weist insoweit lediglich auf die bere­its durch die inter­nen Ermit­tlungs­maß­nah­men ent­stande­nen Kosten im “Umfang eines mit­tleren dreis­tel­li­gen Mil­lio­nen­be­trages”. Zwar han­delt es sich hier­bei in absoluten Zahlen betra­chtet um einen erhe­blichen Betrag. Für die Frage, ob ein schw­er­er Nachteil im Sinne von § 32 Abs. 1 BVer­fGG vor­liegt, kommt es hier­auf jedoch nicht an. Vielmehr hätte die Aktienge­sellschaft dar­legen müssen, warum die befürchteten Kosten auch unter Berück­sich­ti­gung ihrer finanziellen Ver­hält­nisse und der Größe des Unternehmens eine “erhe­bliche Beein­träch­ti­gung” darstellen. Außer­dem fehlt es an Aus­führun­gen zu der nahe­liegen­den Frage, ob der befürchtete Nachteil nicht dadurch gemindert wer­den kann, dass dem Son­der­prüfer die bish­eri­gen inter­nen Prüfer­geb­nisse zur Ver­fü­gung gestellt wer­den.

Hin­sichtlich des gel­tend gemacht­en irre­versiblen prü­fungs­be­d­ingten Nachteils durch Ein­sicht­nahme in poten­ziell sen­si­ble Unter­la­gen ist zu berück­sichti­gen, dass der Son­der­prüfer und seine Hil­f­sper­so­n­en nach § 144 AktG in Verbindung mit § 323 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Ver­schwiegen­heit verpflichtet sind. Die Annahme eines — nie gän­zlich auszuschließen­den — Ver­stoßes gegen diese Pflicht ist rein speku­la­tiv­er Natur.

Die Bindung per­son­eller Ressourcen etwa wegen der Durch­führung von Inter­views ist typ­is­che Folge des Son­der­prü­fungsver­fahrens. Das Vor­brin­gen der Aktienge­sellschaft lässt nicht erken­nen, dass ihr insoweit ungewöhn­lich große Belas­tun­gen dro­hen, zumal sie ver­gle­ich­bare Belas­tun­gen im Rah­men der von ihr ver­an­lassten inter­nen Prü­fung offen­bar für zumut­bar gehal­ten hat­te.

Soweit die Aktienge­sellschaft meint, ein schw­er­er Nachteil liege in dem Umstand begrün­det, dass bei der Auswer­tung intern­er Dat­en von Mitar­beit­ern wie etwa E‑Mails pri­vate und intime Inhalte durch den Son­der­ermit­tler und dessen Hil­f­sper­so­n­en einge­se­hen wer­den kön­nten, kann dies nicht überzeu­gen. Ziel ist allein die Sich­tung geschäftlich­er Unter­la­gen, mit deren Ein­sicht­nahme durch Dritte aus geschäftlichen Grün­den die Mitar­beit­er der Aktienge­sellschaft grund­sät­zlich rech­nen müssen.

Darüber hin­aus hat die Aktienge­sellschaft ent­ge­gen ihrer aus § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVer­fGG fol­gen­den Obliegen­heit auch die Dringlichkeit ein­er einst­weili­gen Regelung nicht sub­stan­ti­iert dargelegt8, soweit es um Nachteile aus ein­er Veröf­fentlichung des Prü­fungs­berichts geht.

Ste­ht ein Nachteil nicht unmit­tel­bar bevor, ist der sofor­tige Erlass ein­er einst­weili­gen Anord­nung nur dann “dringlich” im Sinne des § 32 BVer­fGG, wenn dessen später­er Ein­tritt anson­sten nicht zuver­läs­sig abgewehrt wer­den kön­nte9. Eine solche Dringlichkeit ist bezo­gen auf etwaige Nachteile ein­er Veröf­fentlichung des Prüf­berichts des Son­der­prüfers mit bes­timmten Inhal­ten wed­er dar­ge­tan noch ersichtlich.

Die Aktienge­sellschaft geht selb­st von ein­er monate­lan­gen oder sog­ar jahre­lan­gen Prüftätigkeit des Son­der­prüfers aus. Der Prü­fungs­bericht und dessen Veröf­fentlichung ste­hen erst am Ende dieses lang­wieri­gen Ver­fahrens. Erst zu diesem Zeit­punkt beste­ht auch Klarheit über den Inhalt des Berichts und sich daraus möglicher­weise ergebende Nachteile für die Aktienge­sellschaft. Zwar ist der Aktienge­sellschaft zuzugeben, dass schwere Nachteile möglicher­weise nicht durch einen Schutzantrag nach § 145 Abs. 4 AktG abgewehrt wer­den kön­nen, da in den im Han­del­sreg­is­ter zu veröf­fentlichen­den Prü­fungs­bericht zwin­gend die Tat­sachen aufzunehmen sind, die zur Dar­legung von Unredlichkeit­en oder groben Ver­let­zun­gen gemäß § 142 Abs. 2 AktG uner­lässlich sind. Die Auf­nahme solch­er Tat­sachen kann selb­st dann nicht ver­hin­dert wer­den, wenn über­wiegende Belange der Gesellschaft dies gebi­eten wür­den (vgl. § 145 Abs. 4 AktG). Allerd­ings sind keine Gründe ersichtlich, warum es der Aktienge­sellschaft nicht möglich sein sollte, die Veröf­fentlichung des Prü­fungs­berichts zu einem Zeit­punkt, zu dem dessen Inhalt und die sich daraus ergeben­den Fol­gen für die Aktienge­sellschaft erkennbar sind, durch einen Antrag auf Erlass ein­er einst­weili­gen Anord­nung zu ver­hin­dern. Nach § 145 Abs. 4 AktG kann ein Gericht auf Antrag des Vor­stands ges­tat­ten, dass bes­timmte Tat­sachen nicht in den Bericht aufgenom­men wer­den, wenn über­wiegende Belange der Gesellschaft dies gebi­eten und sie zur Dar­legung der Unredlichkeit­en oder groben Ver­let­zun­gen gemäß § 142 Abs. 2 AktG nicht uner­lässlich sind. Damit der Schutz des § 145 Abs. 4 AktG nicht ins Leere läuft, muss dem Vor­stand die Antrag­stel­lung vor der Veröf­fentlichung des Prü­fungs­berichts möglich sein, was zwin­gend die vorherige Ken­nt­nis­nahme des Prü­fungs­berichts und der bevorste­hen­den Veröf­fentlichung voraus­set­zt. Damit fehlt es derzeit an einem drin­gen­den Regelungs­bedürf­nis.

Somit kommt es nicht darauf an, ob die Aktienge­sellschaft aus der Veröf­fentlichung des Prü­fungs­berichts fol­gende schwere Nachteile hin­re­ichend dar­ge­tan hat. Solche Nachteile sind auf Grund­lage ihres Vor­trags im Übri­gen auch nicht ersichtlich.

Bun­desver­fas­sungs­gericht, Beschluss vom 20. Dezem­ber 2017 — 1 BvR 2754/17

  1. OLG Celle, Beschluss vom 08.11.2017 — 9 W 86/17 []
  2. OLG Celle, Beschluss vom 23.11.2017 — 9 W 86/17 []
  3. vgl. BVer­fG, Beschluss vom 25.10.2006 — 1 BvQ 30/06, juris; Beschluss vom 17.11.2006 — 1 BvQ 33/06, juris; Beschluss vom 27.11.2015 — 2 BvQ 43/15 []
  4. vgl. BVer­fGE 71, 158, 161; 88, 185, 186; 91, 252, 257 f.; 111, 147, 152 f.; stR­spr; BVer­fG, Beschluss des Erstens Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 23.08.2017 — 1 BvR 1783/17 9 []
  5. BVer­fGE 77, 130, 136 []
  6. Rieckers/Vetter, in: Köl­ner Komm AktG, 3. Aufl.2015, § 145 Rn. 50; Arnold, in: MünchKomm- AktG, 4. Aufl.2018, § 145 Rn. 17 []
  7. Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl.2015, § 142 Rn. 134 []
  8. vgl. BVer­fGE 20, 363, 365; 29, 179, 183; 34, 211, 216; 132, 287, 293 Rn. 13 []
  9. Schnei­der, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, BVer­fGG, Neuaus­gabe 2015, § 32 Rn. 241 m.w.N. []