Der Unter­neh­mens­be­ra­ter als (exter­ner) Vor­stand

Der Abschluss des die Ver­gü­tung eines Vor­stands­mit­glieds betref­fen­den Ver­trags fällt auch dann in die Zustän­dig­keit des Auf­sichts­rats, wenn er von der Gesell­schaft nicht mit dem Vor­stands­mit­glied selbst, son­dern einem Drit­ten abge­schlos­sen wird und mit dem Drit­ten eine Ver­gü­tung für die Vor­stands­tä­tig­keit ver­ein­bart wird. Das gilt auch, wenn ein Vor­stands­mit­glied nur vor­über­ge­hend tätig wer­den soll.

Der Unter­neh­mens­be­ra­ter als (exter­ner) Vor­stand

Die Vor­stands­mit­glie­der, die den Bera­tungs­ver­trag mit dem Drit­ten abge­schlos­sen haben, haben ihre Pflich­ten ver­letzt, weil sie dafür weder geschäfts­füh­rungs- noch ver­tre­tungs­be­fugt waren. Ein Vor­stands­mit­glied ver­letzt sei­ne Pflich­ten, wenn es die akti­en­recht­li­che Kom­pe­tenz­ver­tei­lung miss­ach­tet (vgl. § 82 Abs. 2 AktG). Für die Ent­schei­dung über die Ver­gü­tung der Vor­stands­mit­glie­der und für den Abschluss der die Ver­gü­tung betref­fen­den Ver­trä­ge ist nach § 84 Abs. 1 Satz 5 in Ver­bin­dung mit Satz 1, § 87, § 112 AktG der Auf­sichts­rat zustän­dig.

Der Abschluss die­ser Ver­trä­ge fällt auch dann in die Zustän­dig­keit des Auf­sichts­rats, wenn sie von der Gesell­schaft nicht mit dem Vor­stands­mit­glied selbst, son­dern einem Drit­ten abge­schlos­sen wer­den und mit die­sem eine Ver­gü­tung für die Vor­stands­tä­tig­keit ver­ein­bart wird [1]. Nur dadurch ist der Gleich­lauf von Bestel­lungs- und Anstel­lungs­kom­pe­tenz gewähr­leis­tet. Unter die­se „Dritt­an­stel­lungs­ver­trä­ge“ fällt auch bei der Bestel­lung eines vor­über­ge­hen­den Vor­stands­mit­glieds, das selbst in einem Ver­trags­ver­hält­nis zu einem Drit­ten steht, der Abschluss eines Ver­trags über die Ver­gü­tung die­ses Drit­ten für die Ver­mitt­lung sowie Stel­lung des Vor­stands­mit­glieds und für sei­ne Vor­stands­tä­tig­keit [2].

Der Bera­ter­ver­trag regelt vor­lie­gend die Ver­gü­tung die­ser Gesell­schaft für die Vor­stands­tä­tig­keit ihres Geschäfts­füh­rers. Die Bera­ter­tä­tig­keit der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft soll­te nach der aus­drück­li­chen Rege­lung des Bera­tungs­ver­tra­ges auch Vor­stands- und Geschäfts­füh­rungs­auf­ga­ben umfas­sen, für die ihr Geschäfts­füh­rer zum Vor­stands­mit­glied der Akti­en­ge­sell­schaft bestellt war. Für die Bera­tungs­leis­tun­gen soll­te die Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft ein Hono­rar nach Mann­ta­gen auf der Grund­la­ge von Tages­sät­zen erhal­ten, wobei für ihren Geschäfts­füh­rer ein bestimm­ter Tages­satz vor­ge­se­hen war. Dass der Ver­trag als Bera­ter­ver­trag und die zu erbrin­gen­den Leis­tun­gen der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft als Bera­tungs­leis­tun­gen bezeich­net waren, nimmt dem Ver­trag nicht sei­nen Cha­rak­ter als Rege­lung der Ver­gü­tung für die Vor­stands­tä­tig­keit des Geschäfts­füh­rers der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft. Maß­ge­bend ist nicht die Bezeich­nung, son­dern der Inhalt der Ver­ein­ba­rung.

An dem Kom­pe­tenz­ver­stoß ändert sich auch nichts, weil die Bera­tungs­leis­tun­gen auch noch durch ande­re Mit­ar­bei­ter der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft

erbracht wer­den soll­ten, die nicht zu Vor­stands­mit­glie­dern bestellt waren. Der Abschluss von Bera­tungs­ver­trä­gen fällt aller­dings grund­sätz­lich in die Zustän­dig­keit des Vor­stands, soweit die Bera­tungs- oder Manage­ment­leis­tun­gen durch Mit­ar­bei­ter erbracht wer­den sol­len, die nicht Vor­stands­mit­glie­der sein sol­len (§ 78 Abs. 1 AktG), sofern nicht aus ande­ren Grün­den die Zustän­dig­keit des Auf­sichts­rats begrün­det wird. Ob eine Ver­trags­ge­stal­tung, bei der in einem Ver­trag sowohl die Ver­gü­tung des Vor­stands­mit­glieds als auch Ver­hält­nis­se der wei­te­ren Mit­ar­bei­ter gere­gelt wer­den sol­len, zu einer gemein­sa­men Zustän­dig­keit des Vor­stands und des Auf­sichts­rats führt [3] oder auch in die­sem Fall die Kom­pe­tenz allein beim Auf­sichts­rat liegt, kann hier dahin­ste­hen. In kei­nem Fall fällt der Abschluss allein in die Geschäfts­füh­rungs­kom­pe­tenz des Vor­stands.

Der Geschäfts­füh­rer der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft hat­te als Mit­glied des Vor­stands der bera­te­nen Akti­en­ge­sell­schaft dar­auf hin­zu­wir­ken, dass auch sei­ne Vor­stands­kol­le­gen die Kom­pe­tenz­ord­nung ach­ten und ihre Kom­pe­ten­zen nicht über­schrei­ten. Er han­del­te beim Abschluss des schrift­li­chen Bera­ter­ver­trags zwar nicht selbst auf Sei­ten der Gesell­schaft, son­dern schloss ihn für die Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft als Geschäfts­füh­rer ab und ent­hielt sich bei der Abstim­mung im Vor­stand der Akti­en­ge­sell­schaft der Stim­me. Vor­stands­mit­glie­der ver­let­zen ihre Pflich­ten aber nicht nur dann, wenn sie eigen­hän­dig tätig wer­den oder Kol­le­gi­a­l­ent­schei­dun­gen tref­fen, son­dern auch, wenn sie gegen pflicht­wid­ri­ge Hand­lun­gen ande­rer Vor­stands­mit­glie­der nicht ein­schrei­ten [4].

Pro­ble­ma­tisch ist für den Bun­des­ge­richts­hof auch nicht die Fra­ge des Ver­schul­dens des zum Vor­stand bestell­ten Unter­neh­mens­be­ra­ters: Von einem Ver­schul­den ist bei Vor­lie­gen einer objek­ti­ven Pflicht­ver­let­zung grund­sätz­lich aus­zu­ge­hen. Man­geln­de Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se, die dem ver­lang­ten Stan­dard nicht genü­gen, stel­len kei­nen Ent­schul­di­gungs­grund dar. Das gilt erst recht für einen Rechts­irr­tum. Grund­sätz­lich trifft den Schuld­ner das Risi­ko, die Rechts­la­ge zu ver­ken­nen. Ein Vor­stands­mit­glied einer Akti­en­ge­sell­schaft kann sich nur aus­nahms­wei­se wegen eines Rechts­irr­tums ent­las­ten, wenn es sich unter umfas­sen­der Dar­stel­lung der Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft und Offen­le­gung der erfor­der­li­chen Unter­la­gen von einem unab­hän­gi­gen, für die zu klä­ren­de Fra­ge fach­lich qua­li­fi­zier­ten Berufs­trä­ger bera­ten lässt und den erteil­ten Rechts­rat einer sorg­fäl­ti­gen Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le unter­zieht [5].

Ein Vor­stands­mit­glied einer Akti­en­ge­sell­schaft kann sich nur aus­nahms­wei­se wegen eines Rechts­irr­tums ent­las­ten, wenn es sich unter umfas­sen­der Dar­stel­lung der Ver­hält­nis­se der Gesell­schaft und Offen­le­gung der erfor­der­li­chen Unter­la­gen von einem unab­hän­gi­gen, für die zu klä­ren­de Fra­ge fach­lich qua­li­fi­zier­ten Berufs­trä­ger bera­ten lässt und den erteil­ten Rechts­rat einer sorg­fäl­ti­gen Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le unter­zieht [5]. Inso­weit lie­gen sowohl die Dar­le­gungs- als auch die Beweis­last beim Beklag­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. April 2015 – II ZR 63/​14

  1. Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krie­ger, Fest­schrift Hoff­mann-Becking, 2013, S. 712, 716; E. Vet­ter, Fest­schrift Hoff­mann-Becking, 2013, S. 1297, 1310[]
  2. Hüffer/​Koch, AktG, 11. Aufl., § 112 Rn. 3; Krie­ger, Fest­schrift Hoff­mann-Becking, 2013, S. 712, 716[]
  3. Krie­ger, Fest­schrift Hoff­mann-Becking, 2013, S. 712, 717[]
  4. BGH, Urteil vom 15.01.2013 – II ZR 90/​11, ZIP 2013, 455 Rn. 22[]
  5. BGH, Urteil vom 20.09.2011 – II ZR 234/​09, ZIP 2011, 2097 Rn. 18[][]