Der zum Schein aufgesplittete Arbeitsvertrag — und die strafrechtlichen Risiken

Grund­lage der Beitrags­be­mes­sung ist das gesamte Arbeit­sent­gelt aus der ver­sicherungspflichti­gen Tätigkeit.

Der zum Schein aufgesplittete Arbeitsvertrag — und die strafrechtlichen Risiken

Hierzu zählen alle Ein­nah­men aus ein­er Beschäf­ti­gung, gle­ichgültig, ob ein Recht­sanspruch auf die Ein­nah­men beste­ht, unter welch­er Beze­ich­nung oder in welch­er Form sie geleis­tet wer­den und ob sie unmit­tel­bar aus der Beschäf­ti­gung oder im Zusam­men­hang mit ihr erzielt wer­den1.

Sämtliche bei einem Arbeit­ge­ber vorgenomme­nen Tätigkeit­en sind – ohne Rück­sicht auf ihre arbeitsver­tragliche Gestal­tung – als ein ein­heitlich­es Beschäf­ti­gungsver­hält­nis anzuse­hen. Eine neben ein­er ver­sicherungspflichti­gen Beschäf­ti­gung aus­geübte ger­ingfügige Beschäf­ti­gung ist deshalb nur dann ver­sicherungs­frei, wenn sie nicht bei dem­sel­ben Arbeit­ge­ber aus­geübt wird2.

Der Begriff des Arbeit­ge­bers ist im Rah­men von § 266a StGB sozial­rechtlich zu bes­tim­men3. Arbeit­ge­ber in diesem Sinne ist der­jenige, demge­genüber der Arbeit­nehmer zur Erbringung von Arbeit­sleitun­gen verpflichtet ist und zu dem er in einem per­sön­lichen Abhängigkeitsver­hält­nis ste­ht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeit­nehmers in den Betrieb des Arbeit­ge­bers äußert4.

Arbeit­ge­berin der “ger­ingfügig Beschäftigten” war nach diesen Maßstäben hier jew­eils nur diejenige Arbeit­ge­berin, in deren Betrieb die Arbeit­nehmer eingegliedert waren udn von der sie Weisun­gen erhiel­ten. Sie waren nach der von allen Parteien so gewoll­ten Vere­in­barung nicht den Drit­tfir­men gegenüber zur Dien­stleis­tung verpflichtet, son­dern nur der Neben­beteiligten gegenüber. Dies zeigt sich vor­liegend schon daran, dass die Drit­tfir­men als ange­bliche Arbeit­ge­ber wed­er über Dien­stantritt noch Krankheit oder Urlaub “ihrer Arbeit­nehmer” informiert waren, son­dern sich ihre Tätigkeit lediglich auf die Auszahlung von Arbeit­slohn nach detail­lierten Vor­gaben der Neben­beteiligten beschränk­te. Die Arbeit­nehmer erbracht­en ihre Tätigkeit nur für die Neben­beteiligte, nicht für die Drit­tfir­men, bei denen sie ohne­hin nie­man­den kan­nten.

Eine Lei­har­beit würde demge­genüber voraus­set­zen, dass die jew­eili­gen Arbeit­nehmer im Rah­men ihrer “ger­ingfügi­gen Tätigkeit” jeden­falls eine wirk­same arbeitsver­tragliche Verpflich­tung mit den Drit­tfir­men einge­gan­gen wären. Daran man­gelt es hier aber ger­ade. Kommt schon über­haupt kein Arbeitsver­trag mit einem anderen Arbeit­ge­ber zus­tande, son­dern wird dieser Ver­trag – wie hier – nur for­mal “zum Schein” geschlossen, ohne dass damit nach dem übere­in­stim­menden Willen der Parteien arbeitsver­tragliche Pflicht­en begrün­det wer­den sollen, gibt es schon keine zwei Arbeit­ge­ber.

Hin­sichtlich des nicht gemelde­ten Lohn­teils ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV von einem Net­toar­beit­sent­gelt auszuge­hen und dieses zur Beitrags­berech­nung im Sinne von § 266a Abs. 1 und 2 StGB auf einen fik­tiv­en Brut­tolohn hochzurech­nen.

Die Fik­tion ein­er Net­tolohn­vere­in­barung gilt auch, wenn die Schwar­zlohn­zahlung – wie hier – nur einzelne Lohn­teile erfasst5.

Vor­liegend sind diese Teilschwar­zlohn­zahlun­gen auch mit min­destens bed­ingtem Vor­satz erfol­gt, was Voraus­set­zung der Anwen­dung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist6. Insoweit wird nicht mehr ver­langt als für die – hier fest­gestellte – bed­ingt vorsät­zliche Erfül­lung des Straftatbe­standes des § 266a StGB; vielmehr gilt ein Gle­ich­lauf der sub­jek­tiv­en Voraus­set­zun­gen7.

bes­timmt. Zwar ist die Hochrech­nung der Schwar­zlohn­summe auf eine Brut­tolohn­summe nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV nur auf den Schwar­zlohnan­teil zu beziehen8. Aber dieser muss für eine auch die Pro­gres­sion bein­hal­tende zutr­e­f­fende Beitrags­berech­nung dem gemelde­ten Teil der Lohn­summe hinzugerech­net wer­den, damit anschließend von dem ins­ge­samt ermit­tel­ten Brut­tolohn der gemeldete Brut­tolohn wieder abge­zo­gen wer­den kann9.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 7. Dezem­ber 2016 — 1 StR 185/16

  1. vgl. BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977 []
  2. BSG, Urteil vom 16.02.1983 – 12 RK 26/81, BSGE 55, 1 []
  3. vgl. hierzu umfassend Radtke in MünchKomm-StGB, 2. Aufl., § 266a Rn. 12 ff.; Brettschnei­der in Ignor/Mosbacher [Hrsg.], Hand­buch Arbeitsstrafrecht, 3. Aufl., § 2 Rn. 27 ff., jew­eils mwN []
  4. Radtke aaO Rn. 12 mwN []
  5. BGH, Beschlüsse vom 07.10.2009 – 1 StR 320/09, wis­tra 2010, 29; und vom 10.11.2009 – 1 StR 283/09, wis­tra 2010, 148 []
  6. vgl. BSG, Urteil vom 09.11.2011 – B 12 R 18/09 R, BSGE 109, 254; BGH, Urteil vom 16.04.2014 – 1 StR 516/13, NJW 2014, 1975, 1977 []
  7. vgl. BSG aaO Rn. 28 []
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2009 – 1 StR 283/09, wis­tra 2010, 148 []
  9. vgl. Bun­des­gericht­shof aaO []