Die Aus­schließ­lich­keits­bin­dung im Ver­trag mit der Ticket­platt­form

Die Ver­drän­gungs­wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens besteht wäh­rend der Lauf­zeit die­ser Ver­ein­ba­rung, wäh­rend der dem Abneh­mer kei­ne oder nahe­zu kei­ne Wahl­mög­lich­keit für eine ande­re Bezugs­quel­le ver­bleibt. Zumin­dest eine Lauf­zeit von mehr als zwei Jah­ren ist in die­sen Fäl­len wett­be­werbs­be­schrän­kend.

Die Aus­schließ­lich­keits­bin­dung im Ver­trag mit der Ticket­platt­form

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall bot die betrof­fe­ne Unter­neh­me­rin Ver­an­stal­tern von Kon­zer­ten, Fes­ti­vals und ande­ren Live-Ver­an­stal­tun­gen den Ticket­ver­trieb über die Daten­bank Even­tim an, die Zugang zu 1.500 bis 2.000 sta­tio­nä­ren Vor­ver­kaufs­stel­len, Online-Shops wie ins­be­son­de­re Eventim.de sowie Call­cen­tern und ver­trags­ge­bun­de­nen Rei­se­bü­ros gewährt. Sie hat zahl­rei­che Ver­trä­ge abge­schlos­sen, in denen sich Ver­an­stal­ter in ver­schie­de­ner Wei­se, mit unter­schied­li­chen Lauf­zei­ten und oft für Gegen­leis­tun­gen ver­pflich­tet haben, für den Ticket­absatz aus­schließ­lich oder zu einem erheb­li­chen Teil Even­tim zu nut­zen.

Wegen die­ser Exklu­si­vi­täts­bin­dun­gen hat das Bun­des­kar­tell­amt ein Ver­fah­ren wegen Miss­brauchs einer markt­be­herr­schen­den Stel­lung ein­ge­lei­tet und mit Beschluss vom 04.12.2017 fest­ge­stellt, dass 60 näher bezeich­ne­te Ver­ein­ba­run­gen der Betrof­fe­nen mit Ver­an­stal­tern, die eine Lauf­zeit von min­des­tens zwei Jah­ren haben, rechts­wid­rig sind, und die Betrof­fe­ne ein­schließ­lich der mit ihr ver­bun­de­nen Unter­neh­men ver­pflich­tet, die Durch­füh­rung die­ser Ver­ein­ba­run­gen bis spä­tes­tens 31.03.2018 abzu­stel­len. Außer­dem wur­de die Betrof­fe­ne ver­pflich­tet, bis zum 31.12.2021 Ver­ein­ba­run­gen mit einer Lauf­zeit von mehr als zwei Jah­ren nur abzu­schlie­ßen, wenn die Ver­an­stal­ter min­des­tens 20 % ihres für Ticket­sys­te­me ver­füg­ba­ren jähr­li­chen Ticket­vo­lu­mens selbst oder in ande­rer Wei­se außer­halb des Ticket­sys­tems Even­tim abset­zen kön­nen.

Die dage­gen gerich­te­te Beschwer­de hat das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf zurück­ge­wie­sen [1]. Die dar­auf­hin von der betrof­fe­nen Unter­neh­me­rin erho­be­ne Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls zurück­ge­wie­sen:

Grün­de für die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de lie­gen nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs nicht vor. Der Beschluss des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf steht nicht in Diver­genz zum Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 06.09.2017 [2]. Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat zutref­fend ange­nom­men, die­ses Urteil ste­he sei­ner Annah­me nicht ent­ge­gen, der „As-Effi­ci­ent-Com­pe­ti­tor-Test“ (AEC-Test) sei unge­eig­net, eine wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Wir­kung der vor­lie­gen­den Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen in Zwei­fel zu zie­hen. Soweit der Gerichts­hof in „Intel“ Prüf­pflich­ten der Kom­mis­si­on und die dabei mög­li­che Bedeu­tung des AEC-Tests erör­tert, bezie­hen sich die­se Über­le­gun­gen aus­schließ­lich auf Rabat­te und nicht auf ver­trag­li­che Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen [3]. Ihnen kann nicht ent­nom­men wer­den, dass einer Ver­drän­gungs­wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen durch einen AEC-Test ent­ge­gen­ge­tre­ten wer­den kann.

Inso­weit bedarf es der Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de auch nicht wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung der Rechts­fra­ge. Es ist nicht klä­rungs­be­dürf­tig, dass der AEC-Test unge­eig­net ist, um eine Ver­drän­gungs­wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen markt­be­herr­schen­der Unter­neh­men zu wider­le­gen; dabei kommt es nicht dar­auf an, ob die den Abneh­mern berech­ne­ten Prei­se rabat­tiert sind oder nicht.

Ent­ge­gen der Ansicht des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf ist dem Intel­Ur­teil des Uni­ons­ge­richts­hofs nicht zu ent­neh­men, dass ver­trag­li­che Exklu­si­vi­täts­klau­seln der vor­lie­gen­den Art nur dann ein miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens dar­stel­len kön­nen, wenn ihre kon­kre­te Eig­nung nach­ge­wie­sen wird, den Wett­be­werb zu beschrän­ken und min­des­tens eben­so leis­tungs­fä­hi­ge Wett­be­wer­ber zu ver­drän­gen. Denn anders als bei einem Rabatt folgt die Ver­drän­gungs­wir­kung bei einer Aus­schließ­lich­keits­bin­dung bereits aus Bin­dungs­grad (Gesamt- oder Teil­be­darf) und Lauf­zeit der ver­trag­li­chen Ver­pflich­tung selbst sowie der Markt­stär­ke des bin­den­den Unter­neh­mens gege­be­nen­falls im Zusam­men­hang mit der Ver­brei­tung sol­cher oder auch ver­gleich­ba­rer Ver­ein­ba­run­gen auf dem Markt. Die Abschot­tungs­wir­kung sol­cher Bin­dun­gen ent­steht unab­hän­gig von der Höhe der vom markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men berech­ne­ten Prei­se und der dar­auf gege­be­nen­falls gewähr­ten Rabat­te. Dar­aus folgt, wie das Bun­des­kar­tell­amt zu Recht gel­tend macht, eine gegen­über (ohne Abnah­me­bin­dung gewähr­ten) Rabat­ten deut­lich höhe­re Ein­griffs­wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen. Die durch einen AEC-Test zu beant­wor­ten­de Fra­ge, ob ein gleich leis­tungs­fä­hi­ger Wett­be­wer­ber bei Gewäh­rung ent­spre­chend rabat­tier­ter Prei­se vom Markt ver­drängt oder jeden­falls sei­ne Expan­si­on ver­hin­dert wür­de, kann sich damit bei einer sol­chen Aus­schließ­lich­keits­bin­dung von vorn­her­ein nicht stel­len.

Die Ver­drän­gungs­wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens besteht wäh­rend der Lauf­zeit die­ser Ver­ein­ba­rung, wäh­rend der dem Abneh­mer kei­ne oder nahe­zu kei­ne Wahl­mög­lich­keit für eine ande­re Bezugs­quel­le ver­bleibt. Bei Ver­ein­ba­run­gen mit Ver­an­stal­tern der hier in Rede ste­hen­den Art ist die vom Bun­des­kar­tell­amt allein bean­stan­de­te Lauf­zeit von mehr als zwei Jah­ren wett­be­werbs­be­schrän­kend. Inso­weit ist uner­heb­lich, dass die Ver­an­stal­ter am Ende der Lauf­zeit oder auf­grund einer Kün­di­gungs­mög­lich­keit nach einer bestimm­ten, jedoch nicht uner­heb­li­chen Bin­dungs­dau­er erneut Wahl­mög­lich­kei­ten haben.

Danach ist inso­weit nach Ansicht des Bun­des­ge­richts­hofs auch kei­ne Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on gebo­ten.

Die Sache wirft auch kei­ne Rechts­fra­ge grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zur Beweis­last für die wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Wir­kung von Aus­schließ­lich­keits­ver­ein­ba­run­gen auf. Es unter­liegt kei­nem Zwei­fel, dass die Beweis­last für Ver­stö­ße gegen das Kar­tell­recht die Par­tei oder Behör­de trifft, die den Vor­wurf kar­tell­rechts­wid­ri­gen Ver­hal­tens erhebt (vgl. Art. 2 Satz 1 VO 1/​2003). Das Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf hat zudem kei­ne Beweis­last­ent­schei­dung getrof­fen, son­dern die wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Ver­drän­gungs­wir­kung der bean­stan­de­ten Aus­schließ­lich­keits­bin­dun­gen auf­grund einer umfas­sen­den Wür­di­gung fest­ge­stellt.

Lie­gen damit kei­ne durch­grei­fen­den Zulas­sungs­grün­de gegen die Anwen­dung von Art. 102 AEUV vor, die schon allein die Ent­schei­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf trägt, kommt es nicht mehr auf die gel­tend gemach­ten Zulas­sungs­grün­de zu der auf Art. 101 Abs. 1 AEUV gestütz­ten Hilfs­be­grün­dung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf an. Im Übri­gen liegt auch inso­weit kein Zulas­sungs­grund vor. Die Prü­fungs­maß­stä­be des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf ste­hen im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [4]. Für die zur Annah­me einer Wett­be­werbs­be­schrän­kung im Sin­ne von Art. 101 Abs. 1 AEUV maß­geb­li­che Fra­ge, ob ein Markt schwer zugäng­lich ist, kommt es auf eine Gesamt­schau aller im Ein­zel­fall rele­van­ten Umstän­de an, die jedoch nicht zwin­gend eine Prü­fung aller auf dem rele­van­ten Markt bestehen­den gleich­ar­ti­gen Ver­ein­ba­run­gen vor­aus­setzt. Viel­mehr kann sich die markt­ab­schot­ten­de Wir­kung von Allein­be­zugs­bin­dun­gen schon erge­ben, wenn sie von nur einem markt­be­herr­schen­den Unter­neh­men mit sei­nen Abneh­mern ver­ein­bart wer­den. Eben­so steht außer Zwei­fel, dass ein Ver­stoß gegen Art. 101 AEUV auch mit der Markt­ab­schot­tung begrün­det wer­den kann, die durch ein Bün­del von Exklu­siv­ver­ein­ba­run­gen eines markt­be­herr­schen­den Unter­neh­mens her­bei­ge­führt wird.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 3. Juni 2020 – KVZ 44/​19

  1. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 03.04.2019 – VI Kart 2/​18 (V).[]
  2. EuGH, Urteil vom 06.09.2017 – C‑413/​14 P, WuW 2017, 494 = NZKart 2017, 525 Intel[]
  3. vgl. EuGH, WuW 2017, 494 Rn. 139 bis 143 Intel[]
  4. BGH, Beschluss vom 10.02.2009 – KVR 67/​07, BGHZ 180, 323 Rn. 35 Gas­lie­fer­ver­trä­ge[]