Die niederländische Versandapotheke

Eine von ein­er aus­ländis­chen Ver­san­dapotheke gegenüber Kun­den in Deutsch­land unter der Über­schrift “Anwend­bares Recht/Gerichtsstand” ver­wen­dete All­ge­meine Geschäfts­be­din­gung, nach der für alle im Zusam­men­hang mit der Geschäfts­beziehung entste­hen­den Mei­n­ungsver­schieden­heit­en und Rechtsstre­it­igkeit­en auss­chließlich das Recht des Staates gilt, in dem die Ver­san­dapotheke ihren Sitz hat, benachteiligt die Kun­den in Deutsch­land unangemessen.

Die niederländische Versandapotheke

Eine aus­ländis­che Ver­san­dapotheke ist nicht gehin­dert, Tätigkeit­en, die nicht in unmit­tel­barem Zusam­men­hang mit der Abgabe von Arzneimit­teln an die Kun­den ste­hen, auch dann im Inland durch von ihr beauf­tragte Unternehmen aus­führen zu lassen oder selb­st auszuführen, wenn sie hier über keine Apotheken­be­trieb­ser­laub­nis ver­fügt.

Eine aus­ländis­che Ver­san­dapotheke darf Anrufe von Kun­den im Inland, die Arzneimit­tel bestellen oder phar­mazeutisch berat­en wer­den wollen, nicht über eine Dien­stleis­tung­stele­fon­num­mer von ein­er Drit­tfir­ma ent­ge­gen­nehmen und bear­beit­en lassen.

Die deutschen Gerichte sind für die Entschei­dung dieses Stre­it­falls nach Art. 5 Nr. 3 Brüs­se­lI­VO inter­na­tion­al zuständig. Das bean­standete Ver­hal­ten ist lauterkeit­srechtlich nach dem deutschen Wet­tbe­werb­srecht als dem Recht des Orts zu beurteilen, auf dessen Markt die wet­tbe­werblichen Inter­essen der Parteien aufeinan­derträfen1. Uner­he­blich ist in diesem Zusam­men­hang, ob es der Ver­san­dapotheke mit der in ihren All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen enthal­te­nen Rechtswahlk­lausel im Ver­hält­nis zu ihren Kun­den gelun­gen ist, die Gel­tung des nieder­ländis­chen Rechts zu vere­in­baren; denn eine — mit­tler­weile durch Art. 6 Abs. 4 RomI­I­VO über­haupt aus­geschlossene — Rechtswahl des Delik­tsstatuts hätte nach Art. 42 Satz 1 EGBGB nur nachträglich erfol­gen kön­nen und zudem nach Art. 42 Satz 2 EGBGB die Rechte Drit­ter unberührt gelassen.

Rechtswahlklausel

Die bean­standete Rechtswahlk­lausel der Ver­san­dapotheke benachteiligt die Kun­den sowohl nach der Recht­slage, die bis zum Inkraft­treten der Verord­nung (EG) Nr. 593/2008 über das auf ver­tragliche Schuld­ver­hält­nisse anzuwen­dende Recht (Rom-I-VO) am 17.12.2009 gegolten hat (vgl. Art. 28, 29 Rom-I-VO), als auch nach der Recht­slage, die für ab diesem Zeit­punkt geschlossene Schuld­verträge gilt, ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sich aus ihr nicht klar und ver­ständlich ergibt, welche Rechtsvorschriften für im Zusam­men­hang mit der Geschäfts­beziehung zwis­chen der Ver­san­dapotheke und ihren Kun­den ent­standene Stre­it­igkeit­en gel­ten sollen.

Gemäß Art. 29 Abs. 1 EGBGB durfte eine Rechtswahl der Parteien bei bis zum 16.12.2009 geschlosse­nen Ver­braucherverträ­gen dem Ver­brauch­er ins­beson­dere dann nicht den Schutz entziehen, den ihm die zwin­gen­den Vorschriften des Rechts des Staates gewährten, in dem er seinen gewöhn­lichen Aufen­thalt hat­te, wenn dem Ver­tragsab­schluss ein aus­drück­lich­es Ange­bot oder eine Wer­bung in diesem Staat voraus­ge­gan­gen war und der Ver­brauch­er die zum Abschluss des Ver­trags erforder­lichen Recht­shand­lun­gen dort vorgenom­men (Num­mer 1) oder der Ver­tragspart­ner die Bestel­lung des Ver­brauch­ers dort ent­ge­gengenom­men hat­te (Num­mer 2). Gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 Rom-I-VO kön­nen die Parteien auch bei sei­ther abgeschlosse­nen Ver­braucherverträ­gen das anzuwen­dende Recht grund­sät­zlich gemäß Art. 3 Rom-I-VO frei wählen. Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 Rom-I-VO darf eine solche Rechtswahl dem Ver­brauch­er allerd­ings nicht den Schutz der Bes­tim­mungen entziehen, von denen nach dem ohne die Rechtswahl anzuwen­den­den Recht nicht durch Vere­in­barung abgewichen wer­den darf. Dementsprechend sind die §§ 305 ff. BGB auf Ver­braucherverträge, die Ver­brauch­er mit gewöhn­lichem Aufen­thalt in Deutsch­land geschlossen haben, sowohl nach dem früheren Recht als auch nach dem gel­tenden Recht anzuwen­den2.

Der Geset­zge­ber geht danach davon aus, dass es dem Ver­brauch­er grund­sät­zlich zuzu­muten ist, sich bei einem Ver­braucherver­trag auf die Wahl des Rechts eines anderen Staates als dem einzu­lassen, in dem er seinen gewöhn­lichen Aufen­thalt hat. Dem liegt die Vorstel­lung zugrunde, dass das Nebeneinan­der von zwin­gen­dem Ver­brauch­er­schutzrecht dieses Staates und dem anson­sten gel­tenden gewählten Recht (noch) nicht zur Folge hat, dass die Recht­slage auf­grund der getrof­fe­nen Rechtswahl so wenig klar und ver­ständlich ist, dass sich daraus für den Ver­brauch­er eine gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unangemessene Benachteili­gung ergibt.

Bei gren­züber­schre­i­t­en­den Arzneimit­telka­ufverträ­gen, wie sie im Stre­it­fall in Rede ste­hen, kom­men allerd­ings Beson­der­heit­en hinzu, die jeden­falls zusam­mengenom­men die Abwahl des im Hin­blick auf den gewöhn­lichen Aufen­thalt­sort des Ver­brauch­ers an sich anzuwen­den­den deutschen Rechts zugun­sten des nieder­ländis­chen Rechts als des Heima­trechts der Ver­san­dapotheke jeden­falls dann als unangemessene Benachteili­gung erscheinen lassen, wenn dem Ver­brauch­er dabei keine aufk­lären­den Hin­weise gegeben wer­den.

Zu berück­sichti­gen ist vor allem, dass beim Arzneimit­telka­uf die dafür gel­tenden bürg­er­lichrechtlichen Bes­tim­mungen der §§ 433 ff. BGB ins­beson­dere im Bere­ich der Nebenpflicht­en durch die nicht zur Dis­po­si­tion der Parteien ste­hen­den, son­dern zwin­gen­den öffentlichrechtlichen Bes­tim­mungen des Apotheken­rechts ergänzt und mod­i­fiziert wer­den. So begrün­det etwa die oben unter Rand­num­mer 18 behan­delte Bes­tim­mung des § 20 ApBe­trO keine mit ihrer Ein­führung im Jahr 1987 neu geschaf­fene orig­inäre Infor­ma­tions- und Beratungspflicht des Apothek­ers, son­dern spez­i­fiziert lediglich andere, im Kaufrecht sta­tu­ierte und entwick­elte schul­drechtliche (Neben-)Pflichten3. Dementsprechend haftet der Apothek­er bei Ver­let­zung ein­er nach dieser Bes­tim­mung beste­hen­den Pflicht nicht nur gemäß § 823 Abs. 2 BGB wegen Ver­let­zung eines Schutzge­set­zes, son­dern auch wegen Ver­tragsver­let­zung (bei Kassen­pa­tien­ten ana­log § 328 BGB) auf Schadenser­satz4. Vor diesem Hin­ter­grund stellt sich die stre­it­ge­gen­ständliche Rechtswahlk­lausel, die nicht nur keine Dif­feren­zierung vor­sieht, son­dern mit der For­mulierung “… alle … Ansprüche …” im Gegen­teil den Ein­druck zu erweck­en ver­sucht, deutsches Recht sei in kein­er Hin­sicht anwend­bar, als nicht klar und ver­ständlich im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dar.

Dem vorste­hend Aus­ge­führten kommt dann beson­dere Bedeu­tung zu, wenn ein Fehlver­hal­ten des Apothek­ers bei seinem Kun­den zu einem Gesund­heitss­chaden geführt hat. In solchen Fällen wird der Apothek­er regelmäßig nicht nur gegen eine ver­tragliche, son­dern auch gegen eine den Schutz des Kun­den bezweck­ende, nach dem Apotheken­recht beste­hende zwin­gende öffentlichrechtliche Pflicht ver­stoßen haben. Fraglich und zweifel­haft ist zudem, ob die Ver­weisung auf das nieder­ländis­che Recht in entsprechen­den Fällen immer­hin für die Rechts­fol­gen­seite gilt. Auch in dieser Hin­sicht fehlt es an ein­er zur Ver­mei­dung ein­er unangemesse­nen Benachteili­gung des Kun­den im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB erforder­lichen Klarstel­lung in der Rechtswahlk­lausel.

Dabei ist nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs auch zu berück­sichti­gen, dass die stre­it­ge­gen­ständliche Rechtswahlk­lausel in den All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen der Ver­san­dapotheke unter der Über­schrift “Anwend­bares Recht/Gerichtsstand” enthal­ten ist. Dieser Umstand ist geeignet, Ver­brauch­er glauben zu machen, sie kön­nten ihnen zuste­hende Ansprüche gegen die Ver­san­dapotheke allein auf der Grund­lage des nieder­ländis­chen Rechts und auch nur vor einem dor­ti­gen Gericht gel­tend machen. Er ist daher — eben­so wie die vorste­hend in den Rand­num­mern 36 und 37 ange­sproch­enen Umstände — geeignet, den Ver­brauch­er, der sich auf die stre­it­ge­gen­ständliche Rechtswahlk­lausel ein­lässt, dadurch im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB unangemessen zu benachteili­gen, dass ihm ein falsches Bild von den ihm nach den All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen der Ver­san­dapotheke zuste­hen­den Rechtss­chutzmöglichkeit­en ver­mit­telt wird.

Der deutsche Versand

Mit der seit 2004 gel­tenden Regelung des Ver­sand­han­dels mit Arzneimit­teln verzichtet das Gesetz zwar auf die räum­liche Bindung der Abgabe apothekenpflichtiger Arzneimit­tel an die Apotheke, hält aber gle­ich­wohl am Erforder­nis fest, dass die Abgabe solch­er Arzneimit­tel insti­tu­tionell allein durch eine Apotheke erfol­gen darf5. Dieses Erforder­nis hin­dert den Apothek­er, der über eine Ver­sand­han­delser­laub­nis ver­fügt, allerd­ings nicht daran, in seinen Ver­trieb etwa Logis­tikun­ternehmen einzuschal­ten oder auch mit Droge­rien zusam­men­zuar­beit­en, deren Nieder­las­sun­gen als Abhol­sta­tio­nen fungieren, solange diese Unternehmen sich nicht so ver­hal­ten, wie wenn sie selb­st Arzneimit­tel­han­del betrieben6.

Danach ist die Ver­san­dapotheke — auch wenn sie über keine Apotheken­be­trieb­ser­laub­nis ver­fügt — nicht gehin­dert, Tätigkeit­en, die nicht — wie die phar­mazeutis­che Beratung von Kun­den — in unmit­tel­barem Zusam­men­hang mit der Abgabe von Arzneimit­teln an die Kun­den ste­hen, auch im Inland durch von ihr beauf­tragte Unternehmen aus­führen zu lassen oder auch selb­st auszuführen. Dementsprechend bestün­den beispiel­sweise keine Bedenken dage­gen, dass die Ver­san­dapotheke über eine Nieder­las­sung in Deutsch­land Mar­ket­ingstrate­gien entwick­elt oder überwacht sowie mit deutschen Liefer­an­ten, Dien­stleis­tern, Krankenkassen und Logis­tikun­ternehmen Ver­hand­lun­gen führt und Verträge schließt.

Die Ver­san­dapotheke ver­stößt jedoch gegen §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 2 ApoG, soweit sie nach ihrem Vor­trag im Falle der Bele­gung ihrer Kapaz­itäten in den Nieder­lan­den mit­tels eines “Über­laufs” Anrufe über eine zur Bestel­lan­nahme und Beratung geschal­tete Dien­stleis­tung­stele­fon­num­mer von ein­er Drit­tfir­ma in Korn­wes­t­heim ent­ge­gen­nehmen und bear­beit­en lässt.

Das Beru­fungs­gericht hat dazu zutr­e­f­fend fest­gestellt, dass eine solche Vorge­hensweise — anders als das Ein­sam­meln und Über­mit­teln von Rezepten und die Über­gabe von Arzneimit­telsendun­gen — phar­mazeutisch rel­e­vante Tätigkeit­en bet­rifft, die sich nicht auf die innere Organ­i­sa­tion der Ver­san­dapotheke beschränken, son­dern unmit­tel­bar auf die Kun­den ein­wirken. Nach § 4 Abs. 4 Satz 3 ApBe­trO (seit 12.06.2012: § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBe­trO) muss die phar­mazeutis­che Beratung von Räu­men aus erfol­gen, die in angemessen­er Nähe zu der Apotheke liegen. Diesem Erforder­nis entspricht die in Korn­wes­t­heim durch ein beauf­tragtes Dien­stleis­tung­sun­ternehmen vorgenommene fer­n­mündliche Beratung und Rezep­tan­nahme nicht.

Das Beru­fungs­gericht hat in diesem Zusam­men­hang mit Recht auch die Kapaz­itäten der Ver­san­dapotheke in den Nieder­lan­den und die Zahl der in Korn­wes­t­heim bear­beit­eten Anrufe als uner­he­blich ange­se­hen, weil bere­its die Bear­beitung jed­er einzel­nen Anfrage durch das von der Ver­san­dapotheke beauf­tragte inländis­che Dien­stleis­tung­sun­ternehmen die vom Geset­zge­ber als schutzwürdig anerkan­nten Rechts­güter beein­trächtigt. Eben­so wenig unter­liegt seine Beurteilung Bedenken, die began­genen Ver­stöße seien auch geeignet, die Inter­essen von Mit­be­wer­bern oder Ver­brauch­ern im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG spür­bar zu beein­trächti­gen, weil die Ver­san­dapotheke mit­tel­bar selb­st ein­räume, dass ein Hin­weis auf die tat­säch­lichen Gegeben­heit­en Ver­brauch­er davon abhal­ten kön­nte, mit ihr in geschäftliche Verbindung zu treten, und eine Erhe­blichkeit schon wegen des betrof­fe­nen Schutzguts und des Umfangs der Wer­bung gegeben sei.

Die vor­liegende Beurteilung ste­ht auch nicht in Wider­spruch zu dem in BSGE 101, 161 veröf­fentlicht­en Urteil des Bun­dessozial­gerichts. Dort wird aus­ge­führt, die Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AMG — gemeint war ersichtlich § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG — wolle die tat­säch­lich beste­hen­den Sicher­heits­stan­dards für den Ver­sand­han­del und den elek­tro­n­is­chen Han­del mit Arzneimit­teln auf einem dem deutschen Recht entsprechen­den Niveau absich­ern7. Dieses Niveau wird ins­beson­dere dadurch bes­timmt, dass phar­mazeutis­che Tätigkeit­en allein auf der Grund­lage ein­er Apotheken­be­trieb­ser­laub­nis erbracht wer­den, deren Ein­hal­tung durch die zuständi­ge Behörde überwacht wird. Daran fehlt es bei phar­mazeutis­chen Tätigkeit­en, die eine Ver­sand­han­del­sapotheke, die im Aus­land ansäs­sig ist und auch nur dort über eine Apotheken­be­trieb­ser­laub­nis ver­fügt, durch ein von ihr beauf­tragtes Dien­stleis­tung­sun­ternehmen im Inland vornehmen lässt, das über keine solche Erlaub­nis ver­fügt. Die phar­mazeutis­che Tätigkeit des beauf­tragten Dien­stleis­tung­sun­ternehmens unter­liegt in einem solchen Fall kein­er adäquat­en behördlichen Auf­sicht.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 19. Juli 2012 — I ZR 40/11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2006 I ZR 24/03, BGHZ 167, 91 Rn. 25 — Arzneimit­tel­wer­bung im Inter­net, mwN []
  2. vgl. H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen aaO Teil 3 [7] Rechtswahlk­lauseln Rn. 8 und 12 []
  3. vgl. Cyran/Rotta aaO § 20 Rn. 6; Mand/Könen, WRP 2006, 841, 847 []
  4. vgl. Cyran/Rotta aaO § 20 Rn. 30 bis 32 []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2012 I ZR 211/10, GRUR 2012, 954 Rn. 15 = WRP 2012, 1101 — Europa-Apotheke Budapest; BVer­wG, Urteil vom 13.03.2008 — 3 C 27.07, BVer­wGE 131, 1 Rn. 25 []
  6. BGH, GRUR 2012, 954 Rn. 17 — Europa-Apotheke Budapest; BVer­wGE 131, 1 Rn. 25 []
  7. BSGE 101, 161, Rn. 27 []