Die unbillige Versetzung eines Arbeitnehmers

Ein Arbeit­nehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht — auch nicht vor­läu­fig — an eine Weisung des Arbeit­ge­bers gebun­den, die die Gren­zen bil­li­gen Ermessens nicht wahrt (unbil­lige Weisung).

Die unbillige Versetzung eines Arbeitnehmers

Das ver­tragliche Weisungsrecht der Arbeit­ge­berin umfasst die Befug­nis, dem Arbeit­nehmer nach Maß­gabe des § 106 GewO einen anderen Ein­sat­zort als den bish­eri­gen zuzuweisen.

Bei der Prü­fung der Wirk­samkeit ein­er Ver­set­zung, die auf Regelun­gen in All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Ausle­gung der Inhalt der ver­traglichen Regelun­gen unter Berück­sich­ti­gung aller Umstände des Einzelfalls zu ermit­teln1. Festzustellen ist, ob ein bes­timmter Tätigkeitsin­halt und Tätigkeit­sort ver­traglich fest­gelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vere­in­barter Ver­set­zungsvor­be­halt hat2.

Nach diesen Grund­sätzen fehlte es in dem hier vom Bun­de­sar­beits­gericht entsch­iede­nen Fall an ein­er ver­traglichen Fes­tle­gung des Orts der Arbeit­sleis­tung, sodass § 106 GewO unmit­tel­bar Anwen­dung find­et, der dem Arbeit­ge­ber die Zuweisung eines anderen Arbeit­sorts im Rah­men bil­li­gen Ermessens erlaubt. Auf die Wirk­samkeit eines arbeitsver­traglichen Ver­set­zungsvor­be­halts kommt es in diesem Fall nicht an, auch wenn vieles dafür spricht, dass die ver­wen­dete Klausel ein­er Kon­trolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand­hält3.

Der Arbeit­sort des Arbeit­nehmers hat­te sich im vor­liegen­den Fall nicht auf Dort­mund konkretisiert. Den Arbeitsver­trag hin­sichtlich der Ver­set­zungsklausel abän­dernde Vere­in­barun­gen haben die Parteien nicht — auch nicht stillschweigend — getrof­fen. Eine Nich­tausübung des Direk­tion­srechts über einen län­geren Zeitraum liegt hier nicht vor, im Übri­gen würde sie für die Annahme ein­er Konkretisierung nicht genü­gen4.

Nach § 612a BGB darf der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­nehmer bei ein­er Vere­in­barung oder Maß­nahme nicht benachteili­gen, weil der Arbeit­nehmer in zuläs­siger Weise seine Rechte ausübt. Die zuläs­sige Recht­sausübung darf nicht nur äußer­er Anlass, son­dern muss der tra­gende Beweg­grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteili­gende Maß­nahme gewe­sen sein. Der Arbeit­nehmer trägt dabei die Dar­legungs- und Beweis­last für die Voraus­set­zun­gen des § 612a BGB und damit auch für den Kausalzusam­men­hang zwis­chen benachteili­gen­der Maß­nahme und zuläs­siger Recht­sausübung5. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene Überzeu­gung oder Nichtüberzeu­gung des Beru­fungs­gerichts für die Kausal­ität zwis­chen der zuläs­si­gen Recht­sausübung und der benachteili­gen­den Maß­nahme kann revi­sion­srechtlich nur darauf über­prüft wer­den, ob sie möglich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Denkge­set­ze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze ver­stößt6.

Ein­er solchen eingeschränk­ten Über­prü­fung hält im hier vom Bun­de­sar­beits­gericht entsch­iede­nen Fall die ange­focht­ene Entschei­dung des Lan­desar­beits­gerichts Hamm7 stand. Das Lan­desar­beits­gericht ist zutr­e­f­fend davon aus­ge­gan­gen, dass ein Ver­stoß gegen § 612a BGB nur vor­liegt, wenn die zuläs­sige Recht­sausübung nicht nur äußer­er Anlass, son­dern tra­gen­der Beweg­grund, dh. das wesentliche Motiv für die benachteili­gende Maß­nahme gewe­sen ist. Auf dieser Grund­lage hat es den vor­ge­tra­ge­nen Sachver­halt voll­ständig und wider­spruchs­frei gewürdigt und das Vor­liegen dieser Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen verneint. Vielmehr habe die Arbeit­ge­berin im Kern die Weigerung des früheren Teams des Arbeit­nehmers, mit diesem weit­er zusam­men­zuar­beit­en, zum Anlass für die Ver­set­zung genom­men. Diese Würdi­gung der Tat­sachen hält sich im Rah­men des tatrichter­lichen Beurteilungsspiel­raums und ist revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen.

Die Leis­tungs­bes­tim­mung nach bil­ligem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­seit­i­gen Inter­essen nach ver­fas­sungsrechtlichen und geset­zlichen Wer­tentschei­dun­gen, den all­ge­meinen Wer­tungs­grund­sätzen der Ver­hält­nis­mäßigkeit und Angemessen­heit sowie der Verkehrssitte und Zumut­barkeit. In die Abwä­gung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhab­er des Bes­tim­mungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Ver­set­zung für die rechts­gestal­tende Leis­tungs­bes­tim­mung ein nach bil­ligem Ermessen auszufül­len­der Spiel­raum. Inner­halb dieses Spiel­raums kön­nen dem Bes­tim­mungs­berechtigten mehrere Entschei­dungsmöglichkeit­en zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber als Gläu­biger die Gren­zen seines Bes­tim­mungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prü­fung kommt es nicht auf die vom Bes­tim­mungs­berechtigten angestell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern darauf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Entschei­dung den geset­zlichen Anforderun­gen genügt. Die Dar­legungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung dieser Gren­zen hat der Bes­tim­mungs­berechtigte. Maßge­blich­er Zeit­punkt für die Ausübungskon­trolle ist der Zeit­punkt, zu dem der Arbeit­ge­ber die Ermessensentschei­dung zu tre­f­fen hat­te8.

Der Begriff des bil­li­gen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbes­timmter Rechts­be­griff. Bei dessen Anwen­dung ste­ht dem Tat­sachen­gericht ein Beurteilungsspiel­raum zu. Dies gilt auch im Fall der Kon­trolle der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB9. Der Beurteilungsspiel­raum des Tat­sachen­gerichts ist vom Revi­sion­s­gericht nur darauf zu über­prüfen, ob das Beru­fungs­gericht den Rechts­be­griff selb­st verkan­nt hat, ob es bei der Unterord­nung des Sachver­halts unter die Recht­snorm Denkge­set­ze oder all­ge­meine Erfahrungssätze ver­let­zt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berück­sichtigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist10.

Die revi­sion­srechtliche Über­prü­fung unbes­timmter Rechts­be­griffe find­et nach der Recht­sprechung aller Sen­ate des Bun­de­sar­beits­gerichts grund­sät­zlich nur eingeschränkt statt11. Dies entspricht der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs12 und der weit über­wiegen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum13.

Der Begriff des bil­li­gen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbes­timmter Rechts­be­griff14. Hierüber herrscht — soweit erkennbar — kein Stre­it. Trotz­dem ist die Recht­sprechung zu der Frage, inwieweit dessen (volle) Über­prü­fung durch das Tat­sachen­gericht vom Revi­sion­s­gericht zu über­prüfen ist, unein­heitlich15.

Der Vierte Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts hat­te in ein­er Entschei­dung vom 28.09.197716 angenom­men, dem Revi­sion­s­gericht ste­he bei der gerichtlichen Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 Abs. 3 BGB gegenüber der lan­desar­beits­gerichtlichen Entschei­dung ein unbeschränk­tes Über­prü­fungsrecht zu. Dabei ging es allerd­ings nicht um eine einzelfall­be­zo­gene Weisung eines Arbeit­ge­bers, son­dern um eine auf tar­i­flich­er Grund­lage vom Arbeit­ge­ber erlassene Kinderzuschlag­sor­d­nung. Die weitre­ichende Über­prü­fung wurde mit dem Umstand begrün­det, dass “die ein­seit­ige Bes­tim­mung der Höhe des Kinderzuschlages durch den Arbeit­ge­ber [sich] für alle Arbeitsver­hält­nisse im Bere­iche des Arbeit­ge­berin auswirkt und daher in ihrer rechtlichen Bedeu­tung typ­is­chen Arbeitsverträ­gen, Satzun­gen oder All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen gle­ichkommt”. Dabei wurde Bezug genom­men auf Entschei­dun­gen zur Reich­weite der revi­sion­srechtlichen Über­prü­fung solch­er Recht­squellen17. Auch die nach­fol­gende Entschei­dung des Fün­ften Sen­ats vom 28.11.198418 betraf nicht das Weisungsrecht, son­dern eine tar­i­fliche Bes­tim­mungsklausel über die Verkürzung der Arbeit­szeit.

Im Fol­gen­den hat sich diese Recht­sprechung allerd­ings “verselb­ständigt” und auch bei der Kon­trolle der Ausübung des arbeitsver­traglichen Weisungsrechts wurde teil­weise eine unbeschränk­te Nach­prü­fung in der Revi­sion­sin­stanz vorgenom­men, ohne dies allerd­ings näher zu begrün­den19. Hinge­gen hat­te Achte Sen­at bere­its in ein­er Entschei­dung vom 12.01.198920 im Hin­blick auf eine tar­i­fliche Klausel über die Gewährung von unbezahltem Son­derurlaub (§ 50 Abs. 2 BAT) angenom­men, dass eine Leis­tungs­bes­tim­mung, die der Tatrichter getrof­fen habe, nur der eingeschränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­sion­s­gericht unter­liege. Auch der Siebte Sen­at ist in ein­er Entschei­dung vom 28.08.199621 davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem Begriff der Bil­ligkeit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um einen unbes­timmten Rechts­be­griff han­dle, dessen richtige Anwen­dung in der Rechts­beschw­erde­in­stanz grund­sät­zlich nur beschränkt über­prüf­bar sei.

Der Sech­ste Sen­at hat­te in neuer­er Zeit in Bezug auf das arbeitsver­tragliche Weisungsrecht und die Entwick­lungsklausel in einem Che­farztver­trag seine Recht­sprechung zur vollen Über­prüf­barkeit fort­ge­führt22. Gle­ich­es gilt für den Neun­ten Sen­at im Zusam­men­hang mit dem Abschluss von Alter­steilzeitar­beitsverträ­gen23 und aus­drück­lich auch hin­sichtlich der gerichtlichen Kon­trolle von Ver­set­zun­gen nach § 106 GewO24.

In neuester Zeit haben hinge­gen sowohl der Sech­ste Sen­at25 als auch der Zehnte Sen­at26 diese Frage aus­drück­lich offen­ge­lassen. Der Neunte Sen­at hat in ein­er Entschei­dung vom 23.06.201527 betr­e­f­fend einen Anspruch auf Abschluss eines Alter­steilzeitar­beitsver­trags nun­mehr aus­ge­führt, ent­ge­gen der früheren Recht­sprechung spreche vieles dafür, nur eine eingeschränk­te Über­prü­fung vorzunehmen. Der Vierte Sen­at ist schließlich hin­sichtlich der Über­prü­fung der Wirk­samkeit ein­er Weisung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zulet­zt aus­drück­lich von ein­er nur eingeschränk­ten Über­prüf­barkeit aus­ge­gan­gen28.

Es gibt keinen sach­lichen Grund, bei der revi­sion­srechtlichen Kon­trolle der Erwä­gun­gen des Beru­fungs­gerichts zu der Frage, ob der Arbeit­ge­ber sein Weisungsrecht gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nach bil­ligem Ermessen aus­geübt hat; vom all­ge­meinen Maßstab der Kon­trolle unbes­timmter Rechts­be­griffe abzuwe­ichen. Eine Begrün­dung dafür wurde in der Ver­gan­gen­heit nicht gegeben und ist nicht erkennbar. Die für den Vierten Sen­at in der Entschei­dung vom 28.09.197729 maßgeben­den Gründe tra­gen jeden­falls für indi­vidu­elle Weisun­gen nicht, sodass dahin­ste­hen kann, ob diese in anderen Fällen der Anwen­dung des § 315 BGB von Bedeu­tung sein kön­nen.

Ein­er Anfrage beim Neun­ten Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts — der im Übri­gen zwis­chen­zeitlich die hier vertretene Auf­fas­sung zu teilen scheint — bedarf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.01.7 des Geschäftsverteilungs­plans 2017 des Bun­de­sar­beits­gerichts nun­mehr der Zehnte Sen­at für Ver­fahren betr­e­f­fend die Arbeits- und Beschäf­ti­gungspflicht zuständig ist. Eben­so wenig ist eine Anfrage beim Sech­sten Sen­at erforder­lich. Die Entschei­dun­gen des Sech­sten Sen­ats betr­e­f­fen auss­chließlich Sachver­halte, die vor dem Inkraft­treten des § 106 GewO lagen. Damit ist eine für die Anfrage erforder­liche Iden­tität der Recht­slage nicht mehr gegeben30. Andere Sen­ate des Bun­dear­beits­gerichts haben sich zum Weisungsrecht nach § 106 GewO nicht abwe­ichend geäußert; der Vierte Sen­at teilt die hier vertretene Auf­fas­sung.

Die Annahme des Lan­desar­beits­gerichts Hamm31 im vor­liegen­den Fall, die Arbeit­ge­berin habe mit ihrer Weisung vom 23.02.2015 bil­liges Ermessen nicht gewahrt, hält ein­er revi­sion­srechtlichen Über­prü­fung nach diesen Grund­sätzen stand.

Das Lan­desar­beits­gericht ist unter Her­anziehung der Recht­sprechung des Bun­de­sar­beits­gerichts von zutr­e­f­fend­en Rechts­grund­sätzen aus­ge­gan­gen. Es hat alle von den Parteien vor­ge­tra­ge­nen Umstände in den Blick genom­men. Dabei hat es angenom­men, dass das Inter­esse der Arbeit­ge­berin, durch die Ver­set­zung des Arbeit­nehmers die Prob­leme in dessen ehe­ma­ligem Team zu lösen und den Betrieb­s­frieden in Dort­mund wieder­herzustellen, grund­sät­zlich einen betrieblichen Grund für die Maß­nahme darstellen könne. Gle­ichzeit­ig hat es gewürdigt, dass die Arbeit­ge­berin aus ihrer Sicht selb­st keine hin­re­ichen­den Maß­nah­men ergrif­f­en hat, um den Kon­flikt zu entschär­fen und zu lösen. Es hat weit­er berück­sichtigt, dass es trotz der Beschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers in einem Prozes­sar­beitsver­hält­nis keine Kon­flik­te mehr gegeben, die Arbeit­ge­berin solche jeden­falls nicht vor­ge­tra­gen habe. Im Übri­gen hat es vertret­bar angenom­men, dass die lediglich auf sechs Monate angelegte Ver­set­zung zur Kon­flik­t­bere­ini­gung nicht geeignet gewe­sen sei. Daraus hat es den nicht gegen Denkge­set­ze oder Erfahrungssätze ver­stoßen­den Schluss gezo­gen, dass im Hin­blick auf das anerken­nenswerte Inter­esse des Arbeit­nehmers an der Beibehal­tung seines Arbeit­splatzes in Dort­mund und die — trotz der Kosten­er­stat­tung — erhe­blichen Auswirkun­gen ein­er Ver­set­zung nach Berlin keine über­wiegen­den Inter­essen der Arbeit­ge­berin für die Ver­set­zung vorgele­gen hät­ten. Insoweit hat es auch den erstin­stan­zlichen Vor­trag der Arbeit­ge­berin, diese strebe zur Kostenre­duzierung die Beschäf­ti­gung von Stam­mar­beit­nehmern in dem Pro­jekt in Berlin an, in den Blick genom­men. Diesen hat es jedoch mit nachvol­lziehbaren Erwä­gun­gen als nicht aus­re­ichend sub­stanzi­iert ange­se­hen, da es an Dar­legun­gen zur tat­säch­lichen Beendi­gung der Beschäf­ti­gung von Lei­har­beit­nehmern gefehlt habe.

Die hierge­gen erhobe­nen Rügen greifen nicht durch. Die Arbeit­ge­berin rügt dabei nicht, dass das Lan­desar­beits­gericht den Sachver­halt nicht voll­ständig gewürdigt habe oder von einem falschen Rechtsver­ständ­nis hin­sichtlich des Begriffs des bil­li­gen Ermessens aus­ge­gan­gen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Würdi­gung des Sachver­halts durch das Lan­desar­beits­gericht wider­sprüch­lich sei. Vielmehr set­zt die Arbeit­ge­berin lediglich ihre Würdi­gung der Umstände an die Stelle der­jeni­gen des Lan­desar­beits­gerichts und kommt zu dem Ergeb­nis, dass ihre Inter­essen gegenüber denen des Arbeit­nehmers über­wogen hät­ten. Soweit die Arbeit­ge­berin in der Revi­sions­be­grün­dung Aus­führun­gen zu Reisekosten macht und vorträgt, sie hätte die Zeit, in der sich der Arbeit­nehmer in Berlin befun­den hätte, nutzen kön­nen, um Maß­nah­men der Kon­flik­t­bere­ini­gung in Dort­mund durchzuführen oder andere Beschäf­ti­gungsmöglichkeit­en des Arbeit­nehmers zu prüfen, han­delt es sich teil­weise um neuen Sachvor­trag, der in der Revi­sion gemäß § 559 ZPO keine Berück­sich­ti­gung mehr find­en kann. Im Übri­gen hat sich das Lan­desar­beits­gericht mit dem The­ma “Kon­flik­t­bere­ini­gung” auseinan­derge­set­zt. Ins­ge­samt ist damit die Annahme des Lan­desar­beits­gerichts, die Arbeit­ge­berin habe mit ihrer Weisung vom 23.02.2015 bil­liges Ermessen nicht gewahrt, revi­sion­srechtlich nicht zu bean­standen.

Der Arbeit­nehmer musste der unbil­li­gen Weisung vom 23.02.2015 nicht — auch nicht vor­läu­fig — Folge leis­ten. An das Nicht­be­fol­gen der Weisung kon­nte die Arbeit­ge­berin nicht Sank­tio­nen knüpfen32. Hier­von ist das Lan­desar­beits­gericht zutr­e­f­fend aus­ge­gan­gen.

Allerd­ings hat der Fün­fte Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts mit Urteil vom 22.02.201233 entsch­ieden, dass sich ein Arbeit­nehmer über eine unbil­lige Ausübung des Weisungsrechts — sofern sie nicht aus anderen Grün­den unwirk­sam sei — nicht hin­wegset­zen dürfe, son­dern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsver­hält­nis prä­gen­den Weisungs­ge­bun­den­heit sei der Arbeit­nehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfol­gte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeit­sleis­tung vor­läu­fig gebun­den, bis durch ein recht­skräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leis­tungs­bes­tim­mung fest­ste­he. Diese Entschei­dung hat in Recht­sprechung und Schrift­tum Zus­tim­mung erfahren34, über­wiegend aber deut­liche Ablehnung35. Diese Kri­tik ist berechtigt.

§ 106 GewO regelt nun­mehr für alle Arbeitsver­hält­nisse (§ 6 Abs. 2 GewO) das Weisungsrecht des Arbeit­ge­bers. Es han­delt sich um ein ein­seit­iges Leis­tungs­bes­tim­mungsrecht des Arbeit­ge­bers, das dop­pelte Rel­e­vanz hat: Ein­er­seits ist es notwendi­ge Bedin­gung, um über­haupt vom Beste­hen eines Arbeitsver­hält­niss­es bzw. vom Sta­tus als Arbeit­nehmer im arbeit­srechtlichen Sinn aus­ge­hen zu kön­nen36. Ander­er­seits konkretisiert der Arbeit­ge­ber mit seinem Weisungsrecht die arbeitsver­traglich häu­fig nur rah­men­mäßig bes­timmte Arbeit­spflicht — dh. die dem Umfang nach bere­its bes­timmte Gegen­leis­tung des Arbeit­nehmers — hin­sichtlich Zeit, Ort und Art der zu erbrin­gen­den Arbeit­sleis­tung und schafft damit regelmäßig erst die Voraus­set­zung dafür, dass der Arbeit­nehmer diese erbrin­gen und das Arbeitsver­hält­nis prak­tisch durchge­führt wer­den kann. Insofern ist die Ausübung des Weisungsrechts notwendi­ge Mitwirkung­shand­lung des Arbeit­ge­bers, wobei der erforder­liche Weisung­sum­fang von den Umstän­den des Einzelfalls abhängt37.

Bere­its vor Inkraft­treten des § 106 GewO war anerkan­nt, dass das Weisungsrecht wesentlich­er Inhalt eines jeden Arbeitsver­hält­niss­es ist38. Dieses ein­seit­ige Leis­tungs­bes­tim­mungsrecht durfte der Arbeit­ge­ber stets — und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB “im Zweifel” — nur nach bil­ligem Ermessen ausüben39 und diese Ausübung unter­lag der vollen gerichtlichen Kon­trolle40. Nach diesem Maßstab wirk­same Weisun­gen wur­den (und wer­den) als verbindlich ange­se­hen, der Arbeit­nehmer muss sie befol­gen41. Weisun­gen, die dieser Kon­trolle nicht stand­hiel­ten, also unbil­lig waren, wur­den hinge­gen als unwirk­sam ange­se­hen, der Arbeit­nehmer war nicht verpflichtet, ihnen zu fol­gen und Sank­tio­nen wie Abmah­nun­gen oder Kündi­gun­gen kon­nten auf solche Weisun­gen nicht gestützt wer­den42. Die Auf­fas­sung, der Arbeit­nehmer müsse unbil­lige Weisun­gen vor­läu­fig bis zu ein­er gerichtlichen Entschei­dung befol­gen, wurde — soweit erkennbar — wed­er in Recht­sprechung noch Lit­er­atur vertreten. Eben­so wenig wur­den durch die Gerichte im Bere­ich des Weisungsrechts über Zeit, Ort und Art der Arbeit­sleis­tung Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mungen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgenom­men, also unbil­lige Weisun­gen durch eine “gerichtliche Weisung” erset­zt43.

Mit Wirkung zum 1.01.2003 hat der Geset­zge­ber im Zuge der Nov­el­lierung der Gewer­be­ord­nung mit § 106 GewO erst­mals eine geset­zliche Regelung über das Weisungsrecht geschaf­fen, die für alle Arbeitsver­hält­nisse gilt. Dabei sollte unter wesentlich­er Über­nahme des Inhalts des im Gegen­zug aufge­hobe­nen § 121 GewO die bish­erige Recht­sprechung “in mod­ern­er Sprache” im Inter­esse von Recht­sklarheit und Rechtssicher­heit kod­i­fiziert wer­den44. Inhaltliche Verän­derun­gen waren damit nicht ver­bun­den45, sieht man von der beson­deren Vorschrift zur Berück­sich­ti­gung von Behin­derun­gen ab (vgl. § 106 Satz 3 GewO). Sei­ther ist § 106 GewO ua. geset­zlich­es Leit­bild für die Über­prü­fung von All­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen46.

Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB beste­ht keine — auch keine vor­läu­fige — Bindung des Arbeit­nehmers an unbil­lige Weisun­gen, sofern der Arbeit­nehmer diese nicht trotz ihrer Unbil­ligkeit akzep­tiert.

§ 106 Satz 1 GewO trifft keine aus­drück­liche Regelung über die Rechts­fol­gen von Weisun­gen, die bil­ligem Ermessen nicht entsprechen. Allerd­ings legt bere­its der Wort­laut nahe, dass der Arbeit­ge­ber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeit­sleis­tung nur dann näher bes­tim­men kann, wenn er bil­liges Ermessen wahrt47. Hält er diese Gren­zen nicht ein, ver­lässt er den Rah­men, den das Gesetz für sein Bes­tim­mungsrecht vorgibt48. An eine solcher­maßen geset­zwidrige Weisung kann regelmäßig ohne aus­drück­liche Anord­nung keine Bindung beste­hen.

Sys­tem­atik und Gesamtzusam­men­hang der geset­zlichen Regelung sprechen gegen eine solche vor­läu­fige Bindung. Dies gilt ins­beson­dere auch im Kon­text des § 315 BGB, soweit er auf das Weisungsrecht Anwen­dung find­et.

Dass die Weisungs­ge­bun­den­heit das Arbeitsver­hält­nis prägt, trifft zwar zu, sagt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fün­ften Sen­ats49 über eine vor­läu­fige Bindung nichts aus. Es han­delt sich nicht etwa um einen vor­läu­fig vol­lziehbaren Ver­wal­tungsakt50. Auch kann das Arbeitsver­hält­nis nach heutigem Ver­ständ­nis nicht als Sub­or­di­na­tionsver­hält­nis ange­se­hen wer­den51. Soweit der Geset­zge­ber für bes­timmte Arbeit­nehmer­grup­pen weit­er­re­ichende Verpflich­tun­gen vor­sieht, hat er diese ange­ord­net. So bes­timmt § 124 Abs. 1 Satz 1 SeeAr­bG, dass Besatzungsmit­glieder “vol­lziehbare Anord­nun­gen der Vorge­set­zten unverzüglich zu befol­gen” haben; nach Satz 2 gilt dies ins­beson­dere in Gefahren­si­t­u­a­tio­nen. Dabei han­delt es sich um eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die über die heuerver­tragliche “Fol­geleis­tungspflicht” nach § 32 Abs. 1 Satz 2 SeeAr­bG hin­aus­ge­ht52.

Eine vor­läu­fige Verpflich­tung, ein­er unbil­li­gen Weisung nachzukom­men, ergibt sich auch nicht aus einem Ver­gle­ich mit der Sit­u­a­tion nach Ausspruch ein­er Änderungskündi­gung. Mit der Änderungskündi­gung wird das bish­er beste­hende Arbeitsver­hält­nis been­det und die Beschäf­ti­gung nach Ablauf der Kündi­gungs­frist erfol­gt auf Basis neuer ver­traglich­er Bedin­gun­gen, die der Arbeit­nehmer, wenn auch unter Vor­be­halt, akzep­tiert hat53. Der Arbeit­nehmer schließt bei Annahme des Änderungsange­bots unter Vor­be­halt einen auflösend bed­ingten Ver­trag, der für ihn bis zur Entschei­dung über die soziale Recht­fer­ti­gung der Änderungskündi­gung verbindlich ist. Bei der unbil­li­gen Weisung geht es jedoch nicht um den Ver­tragss­chluss, son­dern um die Konkretisierung der aus dem Ver­trag fol­gen­den Arbeit­spflicht­en.

Ähn­lich­es gilt im Ver­hält­nis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach dieser Norm beste­ht ein Leis­tungsver­weigerungsrecht des Arbeit­nehmers (nur) im Fall der Unzu­mut­barkeit der Leis­tung. Daraus kann aber nicht der (Umkehr-)Schluss gezo­gen wer­den, dass im Anwen­dungs­bere­ich des § 106 GewO unbil­lige Weisun­gen verbindlich sind54, eine solche Regelung trifft die Norm nicht. Vielmehr gibt § 106 GewO sein­er­seits den — gegenüber § 275 Abs. 3 BGB abwe­ichen­den — Maßstab vor55. Andern­falls hätte es nahegele­gen, im später in Kraft getrete­nen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu ver­weisen und als Maßstab nicht die Unbil­ligkeit, son­dern die Unzu­mut­barkeit zu normieren. Dies schließt allerd­ings nicht aus, dass weit­erge­hend auch die Tatbe­standsvo­raus­set­zun­gen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein kön­nen56 oder die Norm Anwen­dung find­en kann, wenn die Weisung zum Zeit­punkt ihrer Erteilung zwar recht­mäßig war, aber später Unzu­mut­barkeit ein­tritt, zB wegen eines erst nach erteil­ter Weisung entste­hen­den Gewis­senskon­flik­ts57.

Eben­so wenig ergibt sich aus all­ge­meinen Grund­sätzen der Bil­ligkeit­skon­trolle nach § 315 BGB eine vor­läu­fige Bindung. Zwar find­et § 315 BGB bei der Über­prü­fung ein­er Weisung gemäß § 106 GewO grund­sät­zlich entsprechend Anwen­dung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vorge­se­hene gerichtliche Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung.

§ 106 Satz 1 GewO ver­weist hin­sichtlich der Ausübung und der Kon­trolle bil­li­gen Ermessens nicht aus­drück­lich auf § 315 BGB. Allerd­ings ging die Recht­sprechung bere­its vor Inkraft­treten des § 106 GewO davon aus, dass sich die Über­prü­fung ein­er Weisung am Maßstab bil­li­gen Ermessens an den zu § 315 BGB entwick­el­ten Grund­sätzen zu ori­en­tieren hat­te. Dies galt trotz des Umstands, dass mit der Weisung nicht die Leis­tung des Arbeit­ge­bers bes­timmt wird, son­dern die hin­sichtlich des Umfangs bere­its ver­traglich fest­gelegte Gegen­leis­tung des Arbeit­nehmers konkretisiert wird58. Hier­an hat der Geset­zge­ber angeknüpft59 und die befassten Sen­ate des Bun­de­sar­beits­gerichts haben auch zu § 106 GewO an der (entsprechen­den) Anwen­dung des § 315 BGB fest­ge­hal­ten. Die Vorschriften wur­den dabei regelmäßig “in einem Atemzug” (“§ 315 BGB”, “§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB”, “§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB”) genan­nt60. Nach ander­er Auf­fas­sung soll § 315 BGB neben § 106 GewO als arbeit­srechtlich­er Spezial­norm nicht anwend­bar sein61, wobei auch die Vertreter dieser Auf­fas­sung wohl wed­er den Begriff des bil­li­gen Ermessens noch das gerichtliche Kon­troll­sys­tem verän­dert sehen wollen.

An ein­er entsprechen­den Anwen­dung des § 315 BGB unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­heit­en des Weisungsrechts ist festzuhal­ten. Dabei hat die Ausübung des Weisungsrechts nach aus­drück­lich­er geset­zlich­er Anord­nung gemäß § 106 Satz 1 BGB immer nach bil­ligem Ermessen zu erfol­gen, insoweit wird die Zweifel­sregelung des § 315 Abs. 1 BGB ver­drängt. Hin­sichtlich des Begriffs des bil­li­gen Ermessens gibt es hinge­gen keinen Grund, im Rah­men des § 106 Satz 1 GewO von den all­ge­meinen Maßstäben abzuwe­ichen. Gle­ich­es gilt im Hin­blick auf § 315 Abs. 2 BGB, wonach die Leis­tungs­bes­tim­mung durch Erk­lärung gegenüber dem anderen Teil zu erfol­gen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die getrof­fene Bes­tim­mung für den anderen Teil (nur) verbindlich, wenn sie der Bil­ligkeit entspricht. Dies gilt auch für das Weisungsrecht nach § 106 GewO. Dabei fol­gt aus der Norm im Umkehrschluss zunächst, dass die Leis­tungs­bes­tim­mung für den Berechtigten grund­sät­zlich verbindlich ist62. Dies gilt auch im Bere­ich der Ausübung des Weisungsrechts. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeit­sleis­tung vorgenommene Weisung hat für diesen Bestand, bis sie von ihm durch eine andere (wirk­same) Weisung erset­zt wird63. Der Arbeit­nehmer kann (und muss) seine Arbeit­sleis­tung so erbrin­gen, wie sie durch die let­zte wirk­same Weisung konkretisiert wurde. Die Erteilung ein­er neuen Weisung durch den Arbeit­ge­ber ist — anders als zB bei der Fest­set­zung ein­er Bonusleis­tung für ein bes­timmtes Jahr — mit Wirkung für die Zukun­ft im Rah­men der arbeitsver­traglichen Bes­tim­mungen jed­erzeit möglich64. Für den Arbeit­nehmer ist die Weisung hinge­gen — wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bere­its nach seinem Wort­laut anord­net — nur verbindlich, wenn sie der Bil­ligkeit entspricht65.

Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich nichts anderes; die Norm ist im Bere­ich des Weisungsrechts nicht, auch nicht entsprechend anwend­bar.

Entspricht eine ein­seit­ige Leis­tungs­bes­tim­mung nicht der Bil­ligkeit, wird die Bes­tim­mung grund­sät­zlich durch Urteil getrof­fen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläu­biger ist damit ein — nicht frist­ge­bun­denes, aber durch den Gesicht­spunkt der Ver­wirkung begren­ztes — Klagerecht eingeräumt. Die Klage kann auch unmit­tel­bar auf die Leis­tung gerichtet wer­den66. Ohne eine solche gerichtliche Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung kön­nte der Anspruchsin­hab­er im Bere­ich der “klas­sis­chen” Leis­tungs­bes­tim­mungsrechte bei ein­er unbil­li­gen oder verzögerten Leis­tungs­bes­tim­mung seinen Anspruch nicht durch­set­zen, er ken­nt ihn nicht ein­mal. Auf etwa vorher fest­ge­set­zte Leis­tun­gen kann — da es sich um einen neuen Anspruch auf Leis­tungs­fest­set­zung han­delt — nicht zurück­ge­grif­f­en wer­den. Dies bet­rifft ins­beson­dere Geldleis­tun­gen, so zB Bonuszahlun­gen67.

Anders ist dies im Anwen­dungs­bere­ich des § 106 Satz 1 GewO bei der Ausübung des arbeitsver­traglichen Weisungsrechts. Diese bet­rifft die Gegen­leis­tung des Arbeit­nehmers. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sichtlich Zeit, Ort und Art der Arbeit­sleis­tung vorgenommene Weisung hat insoweit Bestand, bis sie vom Arbeit­ge­ber durch eine andere (wirk­same) Weisung erset­zt wird68. Damit sind für bei­de Ver­tragsparteien regelmäßig die wech­sel­seit­i­gen Rechte und Pflicht­en im Zusam­men­hang mit der Erbringung der Arbeit­sleis­tung bes­timmt, sofern es auch nur ein­mal zur wirk­samen Ausübung des Weisungsrechts kam. Unter­lässt der Arbeit­ge­ber jegliche Ausübung des Weisungsrechts auch zu Beginn des Arbeitsver­hält­niss­es bzw. fehlt es insoweit an ein­er wirk­samen Weisung, kann der Arbeit­nehmer seine Arbeit­sleis­tung man­gels entsprechen­der Mitwirkung­shand­lung des Arbeit­ge­bers nicht erbrin­gen69. In einem solchen Fall hat der Arbeit­ge­ber das Risiko der Vergü­tungs- bzw. Schadenser­satzpflicht70 zu tra­gen, ohne im Gegen­zug man­gels wirk­samer Mitwirkung­shand­lung die Arbeit­sleis­tung des Arbeit­nehmers zu erhal­ten. Seinen Beschäf­ti­gungsanspruch kann der Arbeit­nehmer wiederum gel­tend machen, indem er eine Leis­tungsklage auf tat­säch­liche Beschäf­ti­gung erhebt. Dabei kann (und muss) der Antrag bei im Arbeitsver­trag nur rah­men­mäßig umschrieben­er Arbeit­spflicht aus materiell-rechtlichen Grün­den nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bes­timmte im Einzel­nen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnit­ten ist. Aus­re­ichend und erforder­lich ist, dass die Art der aus­geurteil­ten Beschäf­ti­gung des Arbeit­nehmers aus dem Titel ersichtlich ist71.

Eine gerichtliche Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB schei­det hinge­gen im Anwen­dungs­bere­ich des § 106 GewO aus. Durch sein Weisungsrecht konkretisiert der Arbeit­ge­ber die Erbringung der Arbeit­sleis­tung im Betrieb. Die Mitwirkung­shand­lung iSv. §§ 295, 296 BGB ist erforder­lich, um dem Arbeit­nehmer die Leis­tungser­bringung zu ermöglichen72, der Arbeit­nehmer kann sich ein­er rechtlich ein­wand­freien Konkretisierung der Arbeit­spflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht entziehen, indem er eine andere, eben­falls ver­trags­gemäße Arbeit anbi­etet73. Eben­so wenig kön­nte im Fall ein­er unbil­li­gen Leis­tungs­bes­tim­mung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeit­sleis­tung an Stelle des Arbeit­ge­bers fes­tle­gen. Ein solch­es Gestal­tung­surteil schei­det aus, es würde sich um einen unzuläs­si­gen Ein­griff in die Organ­i­sa­tion­shoheit des Arbeit­ge­bers han­deln74, den § 106 GewO wed­er vor­sieht noch zulässt75. Auch in der Recht­sprechung sind — ohne dies über­haupt zu the­ma­tisieren — wed­er vor noch nach Inkraft­treten des § 106 GewO Weisun­gen im Wege der Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung aus­geurteilt wor­den76. Soweit der Vierte Sen­at in der Entschei­dung vom 27.01.201677 § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwäh­nt, wird klargestellt, dass der Arbeit­nehmer, der mit sein­er Klage die Bil­ligkeit ein­er nur vorüberge­hen­den Über­tra­gung ein­er höher­w­er­ti­gen Tätigkeit im Sinne der tar­ifver­traglichen Regelung des öffentlichen Dien­stes angreift, regelmäßig die bloße Kas­sa­tion des Merk­mals “vorüberge­hend” anstrebt. Dies habe nach den tar­i­flichen Vorschriften zur Folge, dass die höher­w­er­tige Tätigkeit als von Anfang an dauer­haft über­tra­gen gilt. Ähn­lich­es gilt bei tar­i­flichen Ansprüchen auf Abschluss eines Alter­steilzeitar­beitsver­hält­niss­es78.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fün­ften Sen­ats79 lassen sich daher aus der Gestal­tungswirkung der Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB keine Anhalt­spunk­te für die Frage der Verbindlichkeit ein­er unbil­li­gen Weisung her­leit­en. Die als Beleg zitierten Entschei­dun­gen80 betrafen dementsprechend nicht die Ausübung des Weisungsrechts, son­dern Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mungen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Eine Kla­geobliegen­heit des von der unbil­li­gen Weisung betrof­fe­nen Arbeit­nehmers ergibt sich daraus nicht81.

Sinn und Zweck des Weisungsrechts in der Form, wie es durch § 106 GewO aus­gestal­tet ist, ver­lan­gen gle­ich­falls keine vor­läu­fige Verbindlichkeit ein­er unbil­li­gen Weisung, son­dern ste­hen ein­er solchen vielmehr ent­ge­gen.

Das Weisungsrecht soll dem Arbeit­ge­ber ermöglichen, den Arbeitsver­trag und die dort regelmäßig nur rah­men­mäßig aus­gestal­tete Arbeit­spflicht in der von ihm gewoll­ten Form zu konkretisieren. § 106 GewO normiert dabei aus­drück­lich Gren­zen, die zum einen in den rechtlichen Rah­menbe­din­gun­gen82 und zum anderen im bil­li­gen Ermessen liegen. Dabei soll die Ausübung des Weisungsrechts — anders als noch der Wort­laut von § 121 GewO nahelegte, ohne dass die Recht­sprechung die Vorschrift so ver­stand — nicht in einem “Über- oder Unterord­nungsver­hält­nis” erfol­gen, son­dern in einem “eher partnerschaftliche[n] Miteinan­der” im Arbeitsver­hält­nis83. Mit ein­er solchen Ziel­rich­tung ist ein Ver­ständ­nis, wonach der Arbeit­nehmer sank­tions­be­wehrt an unbil­lige Weisun­gen gebun­den sein soll, nicht vere­in­bar.

Es beste­hen auch keine prak­tis­chen Gründe, von ein­er vor­läu­fi­gen Verbindlichkeit auszuge­hen. Spricht der Arbeit­ge­ber eine Weisung aus, ist diese für ihn als Bes­tim­mungs­berechtigten verbindlich. Befol­gt der Arbeit­nehmer diese Weisung und erbringt er — unab­hängig von ein­er möglichen Unbil­ligkeit — seine Arbeit­sleis­tung, wird das Arbeitsver­hält­nis in der Form durchge­führt, die der Arbeit­ge­ber begehrt. Eine Verpflich­tung des Arbeit­nehmers, sich gegen unbil­lige Weisun­gen zu wehren, beste­ht nicht, vielmehr kann er diese hin­nehmen84. Ändert der Arbeit­nehmer insoweit seine Auf­fas­sung, kann sein Recht zur Gel­tend­machung der Unbil­ligkeit — wie jedes andere Recht — ver­wirken85. Akzep­tiert der Arbeit­nehmer hinge­gen eine Weisung, die er als unbil­lig ansieht, nicht und erbringt keine Arbeit­sleis­tung, trägt er das Risiko, ob ein Gericht im Rah­men der Prü­fung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB seine Ein­schätzung teilt86. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeit­ge­ber Sank­tio­nen aussprechen und der Arbeit­nehmer ver­liert seinen Vergü­tungsanspruch. Erzwin­gen kön­nte der Arbeit­ge­ber die Erbringung der Arbeit­sleis­tung im Hin­blick auf § 888 Abs. 3 ZPO in keinem Fall. Erweist sich die Weisung hinge­gen als unbil­lig, hat der Arbeit­ge­ber — soweit die son­sti­gen Voraus­set­zun­gen vor­liegen — nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Schadenser­satzes die Vergü­tung zu leis­ten, ohne einen Nach­leis­tungsanspruch zu haben. Den­jeni­gen, der eine unbil­lige Weisung erteilt, trifft dementsprechend das Risiko der Unwirk­samkeit dieser Weisung; dieses kann nicht auf den Ver­tragspart­ner abgewälzt wer­den87. Bei Annahme ein­er vor­läu­fi­gen Verbindlichkeit unbil­liger Weisun­gen kön­nte der Arbeit­ge­ber diese hinge­gen risiko­los erteilen. Fol­gt der Arbeit­nehmer ihnen nicht, wäre er Sank­tio­nen bis hin zur Kündi­gung aus­ge­set­zt, obwohl die Weisung nicht den geset­zlichen Anforderun­gen und damit der objek­tiv­en Recht­slage entspricht88. Fol­gt ihr der Arbeit­nehmer hinge­gen und stellt das Gericht später deren Unbil­ligkeit fest, bliebe dies für den Arbeit­ge­ber fak­tisch fol­gen­los. Damit geht es nicht um die Besei­t­i­gung von Recht­sun­klarheit­en89, son­dern es erscheint nicht völ­lig polemisch, eine solche Sit­u­a­tion als “Spiel­wiese für tren­nungswillige Arbeit­ge­ber” zu qual­i­fizieren90.

Schließlich spricht — wie bere­its dargelegt — auch die Entste­hungs­geschichte des § 106 GewO für die hier vertretene Auf­fas­sung. Obwohl der Wort­laut des § 121 GewO vielle­icht noch auf ein anderes Ver­ständ­nis hin­deutete (“den Anord­nun­gen der Arbeit­ge­ber … Folge zu leis­ten”), hat­te die Recht­sprechung bere­its aus dieser Norm solche Schlussfol­gerun­gen nicht gezo­gen, son­dern eine Unwirk­samkeit unbil­liger Weisun­gen angenom­men. Dies hat der Geset­zge­ber aufge­grif­f­en und sich ein möglich­es anderes Ver­ständ­nis von § 121 GewO nicht zu eigen gemacht91.

Der hier zuständi­ge 10. Sen­at des Bun­de­sar­beits­gericht ist nicht an ein­er abschließen­den Entschei­dung gehin­dert, weil er nicht von der Recht­sprechung eines anderen Sen­ats abwe­icht. Der Ein­leitung eines Vor­lagev­er­fahrens an den Großen Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts nach § 45 Abs. 4 ArbGG bedarf es nicht. Der Fün­fte Sen­at des Bun­de­sar­beits­gerichts hat auf den Anfragebeschluss des 10. Sen­ats von 14.06.201792) mit Beschluss vom 14.09.201793 entsch­ieden, dass er an der im Urteil vom 22.02.201294 vertrete­nen Recht­sauf­fas­sung zur vor­läu­fi­gen Verbindlichkeit ein­er unbil­li­gen Weisung nicht mehr fes­thält.

Bun­de­sar­beits­gericht, Urteil vom 18. Okto­ber 2017 — 10 AZR 330/16

  1. im Einzel­nen BAG 25.08.2010 — 10 AZR 275/09, Rn. 17 ff., BAGE 135, 239 []
  2. zulet­zt zB BAG 13.11.2013 — 10 AZR 1082/12, Rn. 25 []
  3. vgl. zu ein­er ähn­lichen Klausel BAG 13.03.2007 — 9 AZR 433/06, Rn. 41 []
  4. BAG 13.06.2012 — 10 AZR 296/11, Rn. 24 mwN []
  5. BAG 16.10.2013 — 10 AZR 9/13, Rn. 38 mwN []
  6. eben­so zur Würdi­gung der vom Lan­desar­beits­gericht gewon­nen Überzeu­gung ein­er Kausal­ität zwis­chen einem nach § 1 AGG ver­pön­ten Merk­mal und einem Nachteil BAG 23.07.2015 — 6 AZR 457/14, Rn. 29 mwN, BAGE 152, 134 []
  7. LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016 — 17 Sa 1660/15 []
  8. st. Rspr., zulet­zt im Hin­blick auf Ver­set­zun­gen zB BAG 30.11.2016 — 10 AZR 11/16, Rn. 28 f. mwN []
  9. bish­er regelmäßig offen­ge­lassen, zulet­zt zB BAG 30.11.2016 — 10 AZR 11/16, Rn. 27; 14.07.2010 — 10 AZR 182/09, Rn. 92, BAGE 135, 128; vgl. aber BAG 18.04.2012 — 10 AZR 134/11, Rn. 23 [nur eingeschränk­te Über­prü­fung] []
  10. BAG 9.12 2015 — 10 AZR 423/14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [zum unbes­timmten Rechts­be­griff “angemessen”] []
  11. vgl. zB BAG 5.07.2011 — 1 AZR 868/09, Rn. 14 [allg. zu unbes­timmten Rechts­be­grif­f­en in Tar­ifverträ­gen]; 15.12 2016 — 2 AZR 42/16, Rn. 12 [Sozial­widrigkeit ein­er Kündi­gung]; 13.10.2016 — 3 AZR 439/15, Rn. 35 [“sach­lich-pro­por­tionale Gründe”]; 23.02.2011 — 4 AZR 313/09, Rn. 24 mwN [allg. zu Rechts­be­grif­f­en bei der Ein­grup­pierung]; 7.02.2007 — 5 AZR 422/06, Rn. 14, BAGE 121, 133 [“Zumut­barkeit” bei § 615 Satz 2 BGB]; 20.09.2012 — 6 AZR 483/11, Rn. 23 [zu § 125 InsO]; 14.12 2016 — 7 ABR 8/15, Rn. 23 [“Erforder­lichkeit”]; 11.08.2016 — 8 AZR 809/14, Rn. 37 [“unzuläs­sige Recht­sausübung”]; 29.04.2015 — 9 AZR 108/14, Rn. 13 [“angemessene Vergü­tung” iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9.12 2015 — 10 AZR 423/14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [“angemessen” in § 6 Abs. 5 ArbZG] []
  12. vgl. zulet­zt zB BGH 15.03.2017 — VIII ZR 270/15, Rn. 24; 15.12 2016 — III ZR 387/14, Rn. 14; 19.06.2013 — XII ZB 309/11, Rn. 25 [zur Bil­ligkeit­sentschei­dung nach § 1578b BGB]; 9.12 2008 — VI ZR 277/07, Rn. 26 [allg. zum tatrichter­lichen Ermessen] []
  13. vgl. zB Zöller/Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/Müller-Glöge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/Weth/Ulrich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kri­tisch GK-ArbG­G/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff. []
  14. BAG 27.01.2016 — 4 AZR 468/14, Rn. 26, BAGE 154, 83; 18.04.2012 — 10 AZR 134/11, Rn. 23; GK-ArbG­G/Mikosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33 []
  15. GK-ArbG­G/Mikosch aaO: “nicht kon­se­quent” []
  16. BAG 28.09.1977 — 4 AZR 743/76 []
  17. zB BAG 29.01.1975 — 4 AZR 218/74, BAGE 27, 22 []
  18. BAG 28.11.1984 — 5 AZR 123/83, zu A II 2 der Gründe, BAGE 47, 238 []
  19. vgl. BAG 23.01.1992 — 6 AZR 87/90, zu II 2 c der Gründe; 11.10.1995 — 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe; 7.12 2000 — 6 AZR 444/99, zu IV 1 der Gründe []
  20. BAG 12.01.1989 — 8 AZR 251/88, zu B I 2 d cc der Gründe, BAGE 60, 362 []
  21. BAG 28.08.1996 — 7 ABR 42/95, zu B I 2 der Gründe []
  22. BAG 13.03.2003 — 6 AZR 557/01, zu II 1 der Gründe; 23.09.2004 — 6 AZR 567/03, zu IV 2 a der Gründe, BAGE 112, 80 []
  23. BAG 3.12 2002 — 9 AZR 457/01, zu A II der Gründe, BAGE 104, 55; 23.01.2007 — 9 AZR 624/06, Rn. 23; 15.09.2009 — 9 AZR 643/08, Rn. 29 [bere­its zurück­hal­tender] []
  24. BAG 11.04.2006 — 9 AZR 557/05, Rn. 50, BAGE 118, 22; 21.07.2009 — 9 AZR 404/08, Rn. 22 []
  25. BAG 7.07.2011 — 6 AZR 151/10, Rn. 33 []
  26. zB BAG 30.11.2016 — 10 AZR 11/16, Rn. 27; 10.07.2013 — 10 AZR 915/12, Rn. 32, BAGE 145, 341; 17.08.2011 — 10 AZR 202/10, Rn. 23; vgl. aber BAG 18.04.2012 — 10 AZR 134/11, Rn. 23 [nur eingeschränk­te Über­prü­fung] []
  27. BAG 23.06.2015 — 9 AZR 125/14, Rn. 25 []
  28. BAG 27.01.2016 — 4 AZR 468/14, Rn. 26, BAGE 154, 83 []
  29. BAG 28.09.1977- 4 AZR 743/76 []
  30. vgl. dazu BAG 19.09.2012 — 5 AZR 924/11, Rn. 29; 28.06.2012 — 6 AZR 780/10, Rn. 81, BAGE 142, 202 []
  31. LAG Hamm, Urteil vom 17.03.2016 — 17 Sa 1660/15 []
  32. so schon BAG 24.02.2011 — 2 AZR 636/09, Rn. 16, 39 — unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164 [Unwirk­samkeit ein­er Kündi­gung im Zusam­men­hang mit einem Glauben­skon­flikt]; 23.06.2009 — 2 AZR 606/08, Rn. 25 [Unwirk­samkeit ein­er Abmah­nung — unbil­lige Weisung zu einem Per­son­alge­spräch]; 25.10.1989 — 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe [Unwirk­samkeit ein­er Kündi­gung — unbil­lige Zuweisung von Bere­itschafts­di­en­sten]; 24.05.1989 — 2 AZR 285/88, zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 — 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jew­eils zu Kündi­gun­gen nach ein­er wegen Nicht­beach­tung ein­er Gewis­sensentschei­dung unbil­li­gen Weisung] []
  33. BAG 22.02.2012 — 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  34. LAG Rhein­land-Pfalz 17.03.2014 — 3 Sa 535/13, zu II der Gründe [in einem obiter dic­tum]; LAG Köln 13.01.2014 — 2 Sa 614/13; DLW/Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hro­mad­ka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Hoynin­gen-Huene 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromadka/Maschmann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Schmitt-Rolfes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Palandt/Grüneberg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Erman/Hager BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [jew­eils allg. zu § 315 BGB] []
  35. LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 — 12 Sa 1153/15, zu A II 3 c der Gründe; LAG Köln 28.08.2014 — 6 Sa 423/14, zu II 2 der Gründe; LAG Berlin-Bran­den­burg 31.05.2013 — 6 Sa 373/13, zu 1.01.01.03.03.3 der Gründe; AR/Kolbe 8. Aufl. § 106 GewO Rn. 63; BeckOK/Tillmanns Stand: 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57; Boemke jurisPR-ArbR 30/2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Buse­mann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 7a; Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger BAGchR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eick­manns Die Flex­i­bil­isierung von Arbeits­be­din­gun­gen durch Ver­trags­gestal­tung Diss.2014, S. 77; Fis­ch­er FA 2014, 38 ff.; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Boeck­en/Pils § 106 GewO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-aktuell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; MünchKomm-BGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Staudinger/Rieble Stand Jan­u­ar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thüs­ing JM 2014, 20 ff.; Zie­mann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2 []
  36. st. Rspr., vgl. zB zulet­zt BAG 17.01.2017 — 9 AZR 76/16, Rn. 14; vgl. seit 1.04.2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB []
  37. vgl. BAG 19.01.2016 — 2 AZR 449/15, Rn. 38; 9.04.2014 — 10 AZR 637/13, Rn. 15, BAGE 148, 16 []
  38. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.09.2004 — 6 AZR 567/03, zu IV 1 der Gründe mwN, BAGE 112, 80; 11.10.1995 — 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe mwN []
  39. vgl. zB BAG 20.12 1984 — 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe mwN, BAGE 47, 363 []
  40. vgl. zB BAG 11.10.1995 — 5 AZR 1009/94, zu I 1 der Gründe; 25.10.1989 — 2 AZR 633/88, zu II 2 b aa der Gründe []
  41. all­gM, vgl. zB BAG 11.04.2006 — 9 AZR 557/05, Rn. 48, BAGE 118, 22 []
  42. vgl. zB BAG 23.06.2009 — 2 AZR 606/08, Rn. 25 [Unwirk­samkeit ein­er Abmah­nung]; 25.10.1989 — 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe [Unwirk­samkeit ein­er Kündi­gung — unbil­lige Zuweisung von Bere­itschafts­di­en­sten]; 24.05.1989 — 2 AZR 285/88, zu B I 1 der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 — 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363 [jew­eils zu Kündi­gun­gen nach ein­er wegen Nicht­beach­tung ein­er Gewis­sensentschei­dung unbil­li­gen Weisung] []
  43. anders aber bei “Ermessen­sre­duzierung auf null” auf­grund von Ver­wal­tungsvorschriften, zB BAG 11.10.1995 — 5 AZR 1009/94, zu II der Gründe []
  44. BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24 []
  45. ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1 []
  46. vgl. dazu zB BAG 25.08.2010 — 10 AZR 275/09, BAGE 135, 239; zur rein klarstel­len­den Bedeu­tung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO BAG 13.10.2009 — 9 AZR 722/08, Rn. 18, BAGE 132, 210 []
  47. ähn­lich Preis NZA 2015, 1 ff., 5 []
  48. BeckOK/Tillmanns Stand 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57 “Leis­tungspflicht nicht entsprechend konkretisiert” []
  49. 22.02.2012 — 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  50. vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Jan­u­ar 2015 § 315 Rn. 420 []
  51. zuge­spitzt Däubler/Deinert/Zwanziger/Zwanziger 10. Aufl. § 2 BAGchR Rn. 80 “Arbeit­nehmer sind weisungs­ge­bun­den, aber keine Sol­dat­en” []
  52. Bubenzer/Noltin/Peetz/Mallach/Bubenzer SeeAr­bG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lin­de­mann SeeAr­bG § 124 Rn. 3 f.; zur Vorgänger­regelung Bemm/Lindemann See­mannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Bin­nen­schiff­fahrts­ge­setz []
  53. Zie­mann jurisPR-ArbR 42/2016 Anm. 2 unter B.; aA Hro­mad­ka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Hoynin­gen-Huene aaO S. 153 []
  54. so aber Hro­mad­ka NZA 2017, 601 ff. []
  55. BAG 24.02.2011 — 2 AZR 636/09, Rn. 31, BAGE 137, 164 []
  56. vgl. dazu Staudinger/Rieble Stand Jan­u­ar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff. []
  57. vgl. dazu Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN []
  58. weshalb im Schrift­tum teil­weise § 316 BGB zur Begrün­dung des Weisungsrechts zusät­zlich herange­zo­gen wird, vgl. von Hoynin­gen-Huene Die Bil­ligkeit im Arbeit­srecht 1978 S. 143 []
  59. vgl. Schönleiter/Viethen GewArch 2003, 129 ff., 135 []
  60. vgl. zB BAG 30.11.2016 — 10 AZR 11/16, Rn. 28; 22.02.2012 — 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 24.02.2011 — 2 AZR 636/09, Rn. 17, BAGE 137, 164; 25.08.2010 — 10 AZR 275/09, Rn. 31, BAGE 135, 239; 11.04.2006 — 9 AZR 557/05, Rn. 48 ff., BAGE 118, 22; eben­so zB AR/Kolbe § 106 GewO Rn. 50; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; MünchKomm-BGB/Würdinger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 21; Staudinger/Rieble Stand Jan­u­ar 2015 § 315 Rn. 185 []
  61. ins­beson­dere ErfK/Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1; Hro­mad­ka FS von Hoynin­gen-Huene S. 145 ff.; NK-GA/Boeck­en/Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kri­tisch wohl auch Thüs­ing jM 2014, 20, 21 []
  62. vgl. dazu BAG 12.10.2011 — 10 AZR 649/10, Rn. 40 f. mwN, BAGE 139, 296 []
  63. BAG 25.08.2010 — 10 AZR 275/09, Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 18 []
  64. diesen Aspekt über­sieht Hro­mad­ka NZA 2017, 601, 603 []
  65. BAG 24.02.2011 — 2 AZR 636/09, Rn. 16, 39 — unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164; 23.06.2009 — 2 AZR 606/08, Rn. 25; 25.10.1989 — 2 AZR 633/88, zu II 2 b der Gründe; 24.05.1989 — 2 AZR 285/88, zu B I 1 b ff. der Gründe, BAGE 62, 59; 20.12 1984 — 2 AZR 436/83, zu B III 2 c bb der Gründe, BAGE 47, 363; HWK/Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116a; MünchKomm-BGB/­Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münch­n­er Hand­buch ArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 186; Tettinger/Wank/Ennuschat/Wank aaO GewO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Diskus­sion, ob bei einem Glaubens- und Gewis­senskon­flikt vor­rangig § 275 Abs. 3 BGB Anwen­dung find­en muss ein­er­seits BAG 24.02.2011 — 2 AZR 636/09, Rn. 30 f. aaO, ander­er­seits Schaub/Linck aaO § 45 Rn. 41 []
  66. vgl. zB BAG 16.01.2013 — 10 AZR 26/12, Rn. 32 mwN auch aus der zivil­gerichtlichen Recht­sprechung []
  67. vgl. zB BAG 3.08.2016 — 10 AZR 710/14 — [umfan­gre­ich zur gerichtlichen Ersat­zleis­tungs­bes­tim­mung] Rn. 29 f. []
  68. BAG 25.08.2010 — 10 AZR 275/09, Rn. 15, BAGE 135, 239 []
  69. vgl. zu einem Fall der Nich­tausübung des Weisungsrechts auch BAG 9.04.2014 — 10 AZR 637/13, BAGE 148, 16 []
  70. vgl. zur Abgren­zung zwis­chen Annah­mev­erzugs- und Schadenser­satzansprüchen BAG 19.05.2010 — 5 AZR 162/09, BAGE 134, 296 []
  71. näher dazu BAG 27.05.2015 — 5 AZR 88/14, Rn. 44, BAGE 152, 1; 15.04.2009 — 3 AZB 93/08, Rn.19, BAGE 130, 195 []
  72. BAG 19.01.2016 — 2 AZR 449/15, Rn. 38 []
  73. BAG 30.04.2008 — 5 AZR 502/07, Rn. 24, BAGE 126, 316 []
  74. vgl. dazu zB BAG 20.11.2014 — 2 AZR 512/13, Rn. 27 f. []
  75. vgl. zB AR/Kolbe aaO § 106 GewO Rn. 66; Buse­mann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fis­ch­er FA 2014, 38, 39; Hromadka/Maschmann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; MünchKomm-BGB/­Gottwald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/Boeck­en/Pils § 106 GewO Rn. 67 [bere­its generell die Anwend­barkeit des § 315 ablehnend]; Staudinger/Rieble aaO § 315 BGB Rn. 187; im Ergeb­nis eben­so für den Fall der “Unzufrieden­heit mit bes­timmten vom Arbeit­ge­ber über­tra­ge­nen Arbeit­en” bere­its Söll­ner Ein­seit­ige Leis­tungs­bes­tim­mung im Arbeitsver­hält­nis 1966 S. 125; aA ohne Begrün­dung MünchArbR/Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31 []
  76. vgl. zur Abgren­zung auch BAG 9.04.2014 — 10 AZR 637/13, BAGE 148, 16 [für den Fall der Nich­tausübung des Weisungsrechts, allerd­ings missver­ständlich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zitierend] []
  77. BAG 27.01.2016 — 4 AZR 468/14, Rn.19 ff., BAGE 154, 83 []
  78. vgl. zB zulet­zt BAG 15.09.2009 — 9 AZR 643/08, Rn. 30 []
  79. BAG 22.02.2012 — 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []
  80. BAG 28.06.2011 — 3 AZR 859/09; 16.12 1965 — 5 AZR 304/65; BGH 4.04.2006 — X ZR 122/05BGHZ 167, 139 []
  81. Boemke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19; allg. MünchKomm-BGB/­Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 44 []
  82. Arbeitsver­trag, Betrieb­svere­in­barun­gen, Tar­ifver­trag, Gesetz []
  83. so aus­drück­lich die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs. 14/8796 S. 24 []
  84. vgl. zB LAG Berlin-Bran­den­burg 31.05.2013 — 6 Sa 373/13, zu 1.01.01.03.03.3 der Gründe; Staudinger/Rieble aaO § 315 Rn. 414 []
  85. vgl. zu diesem Aspekt: LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 — 12 Sa 1153/15, zu A II 3 c der Gründe; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19a []
  86. vgl. zur Risikoverteilung: BAG 29.08.2013 — 2 AZR 273/12, Rn. 32; 19.01.2016 — 2 AZR 449/15, Rn. 29 []
  87. vgl. zu ein­er ähn­lichen Risikoverteilung zwis­chen Ver­brauch­er und Ver­sorgung­sun­ternehmen: BGH 5.07.2005 — X ZR 60/04; 19.01.1983 — VIII ZR 81/82; Schaub/Linck aaO § 45 Rn.19a []
  88. vgl. zu diesem Aspekt LAG Köln 28.08.2014 — 6 Sa 423/14, zu II 2 der Gründe []
  89. so aber LAG Köln 13.01.2014 — 2 Sa 614/13 []
  90. Schauß ArbR Aktuell 2016, 518, 519 []
  91. BT-Drs. 14/8796 S. 16, 24 []
  92. BAG 14.07.2017 — 10 AZR 330/16 (A []
  93. BAG 14.09.2017 — 5 AS 7/17 []
  94. BAG 22.02.2012 — 5 AZR 249/11, Rn. 24, BAGE 141, 34 []