Diver­genz­vor­la­ge im Ver­ga­be­nach­prü­fungs­ver­fah­ren

Die Diver­genz­vor­la­ge kann nur in den­sel­ben Gren­zen auf Aus­schnit­te des Beschwer­de­ver­fah­rens beschränkt wer­den, in denen im Zivil­pro­zess Teil­ur­tei­le zuläs­sig sind und die Zulas­sung der Revi­si­on wirk­sam beschränkt wer­den kann.

Diver­genz­vor­la­ge im Ver­ga­be­nach­prü­fungs­ver­fah­ren

Eine Diver­genz­vor­la­ge erfolgt nach stän­di­ger Recht­spre­chung, wenn das vor­le­gen­de Ober­lan­des­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung als tra­gen­de Begrün­dung einen Rechts­satz zugrun­de legen will, der sich mit einem die Ent­schei­dung eines ande­ren Ober­lan­des­ge­richts tra­gen­den Rechts­satz nicht in Ein­klang brin­gen lässt [1].

So ver­hält es sich in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall: Der vor­le­gen­de Ver­ga­be­se­nat des Ober­lan­des­ge­richts Karls­ru­he [2] meint, dass der von der Antrag­stel­le­rin in ers­ter Linie ver­folg­te Antrag, die Auf­he­bungs­ent­schei­dung der Ver­ga­be­stel­le auf­zu­he­ben, unbe­grün­det sei, weil die Ver­ga­be­stel­le auf der Grund­la­ge von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/​A berech­tigt gewe­sen sei, das Ver­ga­be­ver­fah­ren auf­zu­he­ben, und möch­te aus dem glei­chen Grund auch den Fest­stel­lungs­an­trag zurück­wei­sen. Damit wür­de das Beschwer­de­ge­richt sich in Wider­spruch zur Recht­spre­chung des Ober­lan­des­ge­richts Düs­sel­dorf set­zen. Die­ses ver­tritt die Rechts­auf­fas­sung, dass die Auf­he­bung einer Aus­schrei­bung die Rech­te des Bie­ters aus § 97 Abs. 7 GWB ver­let­ze, wenn die vom öffent­li­chen Auf­trag­ge­ber vor­ge­brach­ten Auf­he­bungs­grün­de im Sin­ne des ver­gleich­ba­ren § 26 Nr. 1 VOL/​A aF ihm als Ver­schul­den oder Oblie­gen­heits­ver­let­zung zuzu­rech­nen sei­en. Das sei der Fall, wenn der Auf­trag­ge­ber die Auf­he­bung damit begrün­de, das Leis­tungs­ver­zeich­nis sei von den Bie­tern nicht zwei­fels­frei in dem vom Auf­trag­ge­ber gemein­ten Sin­ne zu ver­ste­hen gewe­sen [3].

Dem Bun­des­ge­richts­hof ist mit dem Vor­la­ge­be­schluss nicht nur der Hilfs­an­trag oder gar nur die vom Ver­ga­be­se­nat vor­for­mu­lier­te Fra­ge zur Ent­schei­dung ange­fal­len, son­dern der gesam­te Streit­stoff des Beschwer­de­ver­fah­rens. Soweit der Ver­ga­be­se­nat den Haupt­an­trag der sofor­ti­gen Beschwer­de abschlie­ßend beschie­den und dem Bun­des­ge­richts­hof nur die erwähn­te Fra­ge zur Beant­wor­tung vor­ge­legt hat [4], hat er nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, dass der Bun­des­ge­richts­hof bei einer zuläs­si­gen Diver­genz­vor­la­ge grund­sätz­lich über die sofor­ti­ge Beschwer­de zu ent­schei­den hat. Dies ergibt sich aus § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB, wonach der Bun­des­ge­richts­hof „anstel­le“ des Ober­lan­des­ge­richts ent­schei­det [5]. Das Gesetz sieht ledig­lich in der seit dem 24.04.2009 gel­ten­den Fas­sung vor, dass der Bun­des­ge­richts­hof sich auf die Ent­schei­dung der Diver­genz­fra­ge beschrän­ken und dem Beschwer­de­ge­richt die Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che über­tra­gen kann, wenn dies nach dem Sach- und Streit­stand ange­zeigt erscheint. Dar­aus folgt aber nicht im Gegen­schluss, dass das Beschwer­de­ge­richt den Bun­des­ge­richts­hof ver­pflich­ten könn­te, sich auf die Beant­wor­tung einer vor­for­mu­lier­ten Fra­ge zu beschrän­ken.

Die Beschrän­kung der Diver­genz­vor­la­ge auf den Hilfs­an­trag ist in ent­spre­chen­der Anwen­dung der für die Zuläs­sig­keit von Teil­ur­tei­len und die wirk­sa­me Beschrän­kung der Revi­si­ons­zu­las­sung gel­ten­den höchst­rich­ter­li­chen Grund­sät­ze unzu­läs­sig.

Grund­sätz­lich ist es dem Gericht in einem bür­ger­li­chen Rechts­streit zwar, wenn der Klä­ger einen Haupt- und einen Hilfs­an­trag gestellt hat, unbe­nom­men, Ers­te­ren durch Teil­ur­teil abzu­wei­sen und die Ent­schei­dung über den Letz­te­ren zurück­zu­stel­len [6]. Das gilt natur­ge­mäß aber nur dann, wenn die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt sind, unter denen ein Teil­ur­teil über­haupt erge­hen kann. Nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist dies nur der Fall, wenn die Gefahr ein­an­der wider­spre­chen­der Ent­schei­dun­gen auch infol­ge abwei­chen­der Beur­tei­lung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt aus­ge­schlos­sen ist. Die­se Gefahr wird nament­lich auch dadurch begrün­det, dass in einem Teil­ur­teil eine Fra­ge ent­schie­den wird, die sich dem Gericht im wei­te­ren Ver­fah­ren über ande­re Ansprü­che oder Anspruchs­tei­le noch ein­mal stellt oder stel­len kann. Sie muss nicht not­wen­di­ger­wei­se den Ent­schei­dungs­te­nor betref­fen. Es reicht aus, wenn die Gefahr der wider­sprüch­li­chen Bewer­tung von Streit­stoff ent­steht, die als sol­che weder in Rechts­kraft erwächst noch das Gericht nach § 318 ZPO für das wei­te­re Ver­fah­ren bin­det [7].

Bei ent­spre­chen­der Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze ver­bot sich eine Ent­schei­dung des Ver­ga­be­se­nats über den mit der sofor­ti­gen Beschwer­de in ers­ter Linie wei­ter­ver­folg­ten Antrag und eine Vor­la­ge nur des Hilfs­an­trags an den Bun­des­ge­richts­hof. Damit geht die Gefahr einer wider­sprüch­li­chen recht­li­chen Bewer­tung der Ent­schei­dung der Ver­ga­be­stel­le ein­her, das Ver­ga­be­ver­fah­ren auf­zu­he­ben. Denn der Ver­ga­be­se­nat begrün­det sei­ne die Beschwer­de hin­sicht­lich des Haupt­an­trags zurück­wei­sen­de Ent­schei­dung unter ande­rem damit, dass ein die Ver­ga­be­stel­le nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/​A zur Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens berech­ti­gen­der ande­rer schwer­wie­gen­der Grund vor­ge­le­gen habe. Danach wäre ein Scha­dens­er­satz­an­spruch der Antrag­stel­le­rin von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, weil der Auf­trag­ge­ber in einem sol­chen Fall bei Auf­he­bung des Ver­fah­rens nicht rechts­wid­rig gehan­delt hät­te [8]. Der pro­zes­sua­le Sinn und Zweck des Hilfs­an­trags der Antrag­stel­le­rin besteht vor dem Hin­ter­grund der Rege­lung in § 124 Abs. 1 GWB aber dar­in, die gericht­li­che Gel­tend­ma­chung eines Scha­dens­er­satz­an­spruchs vor­zu­be­rei­ten. Hät­te der die Beschei­dung des Beschwer­de­haupt­an­trags betref­fen­de Teil des Beschlus­ses des Ver­ga­be­se­nats vom 04.12 2013 Bestand und gäbe der Bun­des­ge­richts­hof dem Hilfs­an­trag statt, hät­te das zur Fol­ge, dass hin­sicht­lich der­sel­ben ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fra­ge, ob der Umstand, dass die Ver­ga­be­un­ter­la­gen hin­sicht­lich der Aus­füh­rung der Fahr­bahn­de­cken­ab­schnit­te mehr­deu­tig sind, zur Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens nach § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/​A berech­tig­te, wider­strei­ten­de Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs auf der einen und des Ver­ga­be­se­nats auf der ande­ren Sei­te vor­lä­gen. Nach der Ent­schei­dung des Ver­ga­be­se­nats stün­de fest, dass die Auf­he­bung des Ver­ga­be­ver­fah­rens ver­ga­be­recht­lich nicht zu bean­stan­den ist, wes­halb die Antrag­stel­le­rin nicht in ihren Rech­ten ver­letzt sein könn­te, wäh­rend eine dem Hilfs­an­trag statt­ge­ben­de Ent­schei­dung vor­aus­setz­te, dass eine Rechts­ver­let­zung vor­liegt. Um dies zu ver­mei­den muss über Haupt- und Hilfs­an­trag ein­heit­lich ent­schie­den wer­den.

Der Erstre­ckung der Diver­genz­vor­la­ge auf den gesam­ten Streit­stoff des Beschwer­de­ver­fah­rens ste­hen auch Rechts­kraft­s­ge­sichts­punk­te nicht ent­ge­gen. Die Beschlüs­se der Ver­ga­be­se­na­te wer­den als prin­zi­pi­ell letzt­in­stanz­li­che Ent­schei­dun­gen zwar grund­sätz­lich mit ihrem Wirk­sam­wer­den rechts­kräf­tig. Eben­so wenig, wie im Zivil­pro­zess eine unzu­läs­si­ge Beschrän­kung der Revi­si­ons­zu­las­sung dazu führt, dass der von der Zulas­sung aus­ge­nom­me­ne Teil in Rechts­kraft erwächst, son­dern in einem sol­chen Fall von einer unbe­schränk­ten Zulas­sung aus­zu­ge­hen ist [9], wird auch über den in unzu­läs­si­ger Wei­se von der Diver­genz­vor­la­ge aus­ge­nom­me­nen Teil nicht rechts­kräf­tig ent­schie­den. Unzu­läs­sig ist die beschränk­te Revi­si­ons­zu­las­sung, wenn der damit ins Auge gefass­te Teil des Streit­stoffs nicht in dem Sin­ne selb­stän­dig ist, dass er in tat­säch­li­cher und recht­li­cher Hin­sicht unab­hän­gig vom übri­gen Pro­zess­stoff beur­teilt wer­den und auch im Fal­le einer Zurück­ver­wei­sung kein Wider­spruch zum nicht anfecht­ba­ren Teil des Streit­stoffs ent­ste­hen kann [10], also im Wesent­li­chen unter den glei­chen Vor­aus­set­zun­gen, unter denen der Erlass eines Teil­ur­teils unzu­läs­sig ist. So ver­hält es sich hier.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 20. März 2014 – X ZB 18/​13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 08.02.2011 – X ZB 4/​10, BGHZ 188, 200 S‑Bahn-Ver­kehr Rhein/​Ruhr[]
  2. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 04.12.2013 – 15 Verg 9/​13[]
  3. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 16.02.2005 Verg 72/​04[]
  4. oben – I 3[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 19.12 2000 – X ZB 14/​00, BGHZ 146, 202, 205[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 13.02.1992 – III ZR 28/​90, NJW 1992, 2080 mwN[]
  7. vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2011 – VIII ZR 42/​10, BGHZ 189, 356 Rn. 13[]
  8. BGH, Urteil vom 08.09.1998 – X ZR 99/​96, BGHZ 139, 280, 283; vgl. dazu auch Wag­ner in: Heuvels/​Höß/​Kuß/​Wagner, Ver­ga­be­recht, § 17 VOB/​A Rn. 8 mwN[]
  9. vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2003 – XI ZR 248/​02, ZIP 2003, 1240[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 16.12 2010 – III ZR 127/​10, WM 2011, 526 Rn. 5[]