Feh­len­de Unter­schei­dungs­kraft einer Mar­ke – und ihre jah­re­lan­ge Nut­zung

Einem auf den Gesichts­punkt der feh­len­den Unter­schei­dungs­kraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG) gestütz­ten Löschungs­an­trag gemäß § 50 Abs. 1 und 2 in Ver­bin­dung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG kann grund­sätz­lich ein auf­grund jah­re­lan­ger Benut­zung ent­stan­de­nes Ver­trau­en am unver­än­der­ten Fort­be­stand der Ein­tra­gung nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

Feh­len­de Unter­schei­dungs­kraft einer Mar­ke – und ihre jah­re­lan­ge Nut­zung

Eine Mar­ke wird nach § 50 Abs. 1 und 2 Satz 1 Mar­kenG auf Antrag wegen Nich­tig­keit gelöscht, wenn sie ent­ge­gen § 8 Mar­kenG ein­ge­tra­gen wor­den ist und das Schutz­hin­der­nis im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 Mar­kenG auch noch im Zeit­punkt der Ent­schei­dung über den Antrag auf Löschung besteht. Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat bei sei­ner Prü­fung, ob die Mar­ke trotz Vor­lie­gens von Schutz­hin­der­nis­sen regis­triert wor­den ist, den Ein­tra­gungs­zeit­punkt zugrun­de gelegt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat jedoch nach dem ange­foch­te­nen Beschluss des Bun­des­pa­tent­ge­richts ent­schie­den, dass für die im Ein­tra­gungs­ver­fah­ren (§ 37 Abs. 1, § 41 Satz 1 Mar­kenG) und im Nich­tig­keits­ver­fah­ren (§ 50 Abs. 1 Mar­kenG) vor­zu­neh­men­de Prü­fung der Schutz­hin­der­nis­se auf den Zeit­punkt der Anmel­dung des Zei­chens und das zu die­sem Zeit­punkt bestehen­de Ver­kehrs­ver­ständ­nis abzu­stel­len ist [1]. Danach hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall sei­ner Prü­fung zwar nicht den rich­ti­gen Zeit­punkt zugrun­de gelegt. Das wirkt sich vor­lie­gend aber nicht aus. Die Betei­lig­ten haben nicht gel­tend gemacht, dass sich im Zeit­raum zwi­schen der Anmel­dung [2] und der Ein­tra­gung [3] das Ver­kehrs­ver­ständ­nis ver­än­dert hat. Dafür ist auch nichts ersicht­lich.

Die Beur­tei­lung des Bun­des­pa­tent­ge­richts, die Mar­ke „Gute Lau­ne Drops“ sei für die Waren

Fei­ne Back­wa­ren, Kon­di­tor­wa­ren, Kek­se, Gebäck (auch als Knab­ber­er­zeug­nis­se unter Ver­wen­dung von Nüs­sen und/​oder Kar­tof­feln), Leb­ku­chen, Petits Fours, Pfef­fer­ku­chen, Pas­te­ten (Gebäck), Bai­sers; Knab­ber­er­zeug­nis­se auch Gebäck; Süß­wa­ren, Süßig­kei­ten, Bon­bons, scho­ko­lier­te Kaf­fee­boh­nen, Gelee­früch­te, Kara­mel­len, Lakrit­ze, Lakritz­kon­fekt, Pas­til­len, Pfef­fer­minz­bon­bons; Scho­ko­la­de, Kon­fekt, Pra­li­nen, Trüf­fel und ande­re Waren aus Scho­ko­la­de, Zucker­wa­ren, Zucker­man­deln und ande­re Waren aus Zucker; Nuss­kon­fekt und ande­re Waren aus Nüs­sen; Mar­zi­pan und ande­re Waren aus Mar­zi­pan; klei­ne Imbis­se als Zwi­schen­mahl­zei­ten in der Haupt­sa­che bestehend aus Scho­ko­la­de und/​oder Nüs­sen und/​oder Müs­li und/​oder Kek­sen

nicht unter­schei­dungs­kräf­tig, hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand.

Gemäß § 50 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist die Ein­tra­gung einer Mar­ke zu löschen, wenn ihr im Hin­blick auf die Waren oder Dienst­leis­tun­gen, für die sie ein­ge­tra­gen ist, jeg­li­che Unter­schei­dungs­kraft fehlt. Unter­schei­dungs­kraft im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG ist die einer Mar­ke inne­woh­nen­de (kon­kre­te) Eig­nung; vom Ver­kehr als Unter­schei­dungs­mit­tel auf­ge­fasst zu wer­den, das die in Rede ste­hen­den Waren oder Dienst­leis­tun­gen als von einem bestimm­ten Unter­neh­men stam­mend kenn­zeich­net und die Waren oder Dienst­leis­tun­gen damit von den­je­ni­gen ande­rer Unter­neh­men unter­schei­det [4]. Die Haupt­funk­ti­on der Mar­ke besteht dar­in, die Ursprungs­iden­ti­tät der gekenn­zeich­ne­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen zu gewähr­leis­ten. Da allein das Feh­len jeg­li­cher Unter­schei­dungs­kraft ein Ein­tra­gungs­hin­der­nis begrün­det, ist ein groß­zü­gi­ger Maß­stab anzu­le­gen, so dass jede auch noch so gerin­ge Unter­schei­dungs­kraft genügt, um das Schutz­hin­der­nis zu über­win­den [5].

Die Unter­schei­dungs­kraft ist im Hin­blick auf jede Ware oder Dienst­leis­tung, für die die Mar­ke Schutz bean­sprucht, geson­dert zu beur­tei­len. Maß­geb­lich ist die Anschau­ung des ange­spro­che­nen Ver­kehrs. Dabei ist auf die mut­maß­li­che Wahr­neh­mung eines nor­mal infor­mier­ten, ange­mes­sen auf­merk­sa­men und ver­stän­di­gen Durch­schnitts­ver­brau­chers der frag­li­chen Waren oder Dienst­leis­tun­gen abzu­stel­len [6]. Die­ser wird die Mar­ke so wahr­neh­men, wie sie ihm ent­ge­gen­tritt, ohne sie einer ana­ly­sie­ren­den Betrach­tung zu unter­zie­hen [7]. Besteht eine Mar­ke wie im Streit­fall aus meh­re­ren Ele­men­ten, ist bei der Beur­tei­lung der Unter­schei­dungs­kraft von der Gesamt­heit der Mar­ke aus­zu­ge­hen [8]. Dabei hat sich die Prü­fung dar­auf zu erstre­cken, ob die Mar­ke als sol­che, jeden­falls mit einem ihrer Ele­men­te, den Anfor­de­run­gen an die Unter­schei­dungs­kraft genügt [9].

Die­ser groß­zü­gi­ge Beur­tei­lungs­maß­stab gilt auch für Wort­fol­gen, an deren Unter­schei­dungs­kraft grund­sätz­lich kei­ne stren­ge­ren Anfor­de­run­gen als an ande­re Wort­mar­ken zu stel­len sind [10]. Von man­geln­der Unter­schei­dungs­kraft ist des­halb bei einer kür­ze­ren Wort­fol­ge ledig­lich bei beschrei­ben­den Anga­ben oder Anprei­sun­gen und Wer­be­aus­sa­gen all­ge­mei­ner Art aus­zu­ge­hen. Weist die Wort­fol­ge einen unter­schei­dungs­kräf­ti­gen Bestand­teil auf, wird dies im Regel­fall dazu füh­ren, dass auch der Wort­fol­ge in ihrer Gesamt­heit die Unter­schei­dungs­kraft im Sin­ne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG nicht fehlt [11].

Der Bun­des­ge­richt­hof bil­ligt auch die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, die bean­stan­de­te Mar­ke habe hin­sicht­lich der auf­ge­führ­ten Waren nur einen beschrei­ben­den Begriffs­in­halt.

Das Feh­len jeg­li­cher Unter­schei­dungs­kraft ist anzu­neh­men, wenn die Wort­be­stand­tei­le einer Bezeich­nung einen beschrei­ben­den Begriffs­in­halt ent­hal­ten, der für die in Fra­ge ste­hen­den Waren oder Dienst­leis­tun­gen ohne Wei­te­res und ohne Unklar­hei­ten als sol­cher erfasst wird. Bei der­ar­ti­gen beschrei­ben­den Anga­ben gibt es kei­nen tat­säch­li­chen Anhalts­punkt, dass der Ver­kehr sie als Unter­schei­dungs­mit­tel ver­steht. Auch Anga­ben, die sich auf Umstän­de bezie­hen, die die Ware oder die Dienst­leis­tung selbst nicht unmit­tel­bar betref­fen, fehlt die Unter­schei­dungs­kraft, wenn durch die Anga­be ein enger beschrei­ben­der Bezug zu den ange­mel­de­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen her­ge­stellt wird und des­halb die Annah­me gerecht­fer­tigt ist, dass der Ver­kehr den beschrei­ben­den Begriffs­in­halt als sol­chen ohne Wei­te­res und ohne Unklar­hei­ten erfasst und in der Bezeich­nung nicht ein Unter­schei­dungs­mit­tel für die Her­kunft der ange­mel­de­ten Waren oder Dienst­leis­tun­gen sieht [12].

Von die­sen Grund­sät­zen ist auch das Bun­des­pa­tent­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat ange­nom­men, der Begriff „Drops“ sei seit Jahr­zehn­ten Teil des deut­schen Sprach­schat­zes und habe die Bedeu­tung eines unge­füll­ten, fla­chen, run­den Frucht­bon­bons. Dar­über hin­aus sei er aus dem zum Grund­wort­schatz der eng­li­schen Spra­che zäh­len­den Wort „Drop“ abge­lei­tet, wel­ches der inlän­di­sche Ver­kehr im Zusam­men­hang mit den bean­spruch­ten Waren ohne wei­te­res im Sin­ne von „Trop­fen“ ver­ste­he. Die Wort­fol­ge „Gute Lau­ne“ beschrei­be eine vor­über­ge­hen­de posi­ti­ve Gemüts­ver­fas­sung.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat aus­ge­hend von die­ser auf tatrich­ter­li­chem Gebiet lie­gen­de Beur­tei­lung, die kei­ne Rechts­feh­ler erken­nen lässt und von der Rechts­be­schwer­de hin­ge­nom­men wird, eine beschrei­ben­de Bedeu­tung der Wort­fol­ge der ange­grif­fe­nen Mar­ke in Bezug auf die hier in Rede ste­hen­den Waren ange­nom­men. Der ange­spro­che­ne Ver­kehr wer­de mit der Wort­fol­ge „Gute Lau­ne Drops“ im Zusam­men­hang mit den meis­ten der bean­spruch­ten Waren spe­zi­el­le Bon­bons ver­bin­den, die „Drops“ sei­en, oder Waren, die mit „Drops“ gar­niert sei­en, oder eine „Drops“-Form im Sin­ne von „Drops-Bon­bon“ oder eine „Trop­fen-Form“ auf­wei­sen könn­ten. Die Wort­fol­ge „Gute Lau­ne“ brin­ge zum Aus­druck, dass die so bezeich­ne­ten Waren zur Her­bei­füh­rung oder Auf­recht­erhal­tung der guten Lau­ne dien­ten. Da der Ver­kehr ange­sichts der Viel­zahl von Wer­be­slo­gans mit der Wort­fol­ge „gute Lau­ne“ dar­in aus­schließ­lich eine werb­li­che Pro­dukt­an­prei­sung erken­ne, kom­me es nicht dar­auf an, ob die­ser Effekt wis­sen­schaft­lich belegt sei. Die gegen die­se im Wesent­li­chen auf tatrich­ter­li­chem Gebiet lie­gen­de Beur­tei­lung gerich­te­ten Angrif­fe grei­fen nicht durch.

Die Rüge, der Ver­kehr wer­de nicht anneh­men, dass mit der Bezeich­nung „Gute Lau­ne Drops“ die Wir­kungs­wei­se der Waren beschrie­ben wer­de, weil es kein typi­sches Merk­mal von Drops sei, dass der Kon­su­ment von ihnen gute Lau­ne bekom­me, lässt unbe­rück­sich­tigt, dass das Bun­des­pa­tent­ge­richt nicht von der Beschrei­bung einer Wir­kungs­wei­se der mit der ange­grif­fe­nen Mar­ke gekenn­zeich­ne­ten Waren aus­ge­gan­gen ist. Viel­mehr hat es ange­nom­men, der Ver­kehr wer­de in der Bezeich­nung „Gute Lau­ne Drops“ kei­ne wis­sen­schaft­lich beleg­ba­re Wir­kungs­aus­sa­ge, son­dern aus­schließ­lich eine werb­li­che Anprei­sung sehen.

Auch die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, der Ver­kehr wer­de die Wort­fol­ge „Gute Lau­ne“ wegen ihrer viel­fa­chen Ver­wen­dung als all­ge­mei­ne anprei­sen­de Wer­be­aus­sa­ge und nicht als Her­kunfts­hin­weis für die frag­li­chen Waren ver­ste­hen, wird vom Bun­des­ge­richts­hof gebil­ligt:

Die Eig­nung, Waren oder Dienst­leis­tun­gen ihrer Her­kunft nach zu unter­schei­den, fehlt auch sol­chen Anga­ben, die aus gebräuch­li­chen Wör­tern oder Wen­dun­gen der deut­schen oder einer bekann­ten Fremd­spra­che bestehen, und die vom Ver­kehr etwa auch wegen einer ent­spre­chen­den Ver­wen­dung in der Wer­bung stets nur als sol­che und nicht als Unter­schei­dungs­mit­tel ver­stan­den wer­den [13].

Von die­sen Grund­sät­zen ist auch das Bun­des­pa­tent­ge­richt aus­ge­gan­gen. Es hat ange­nom­men, der Ver­kehr sehe in dem Slo­gan „Gute Lau­ne Drops“ ent­we­der eine aus drei Begrif­fen der deut­schen All­tags­spra­che oder aus zwei deut­schen Wör­tern und einem eng­li­schen Wort zusam­men­ge­setz­te Wort­fol­ge. Der Ver­brau­cher ver­ste­he regel­mä­ßig auch Wör­ter des eng­li­schen Grund­wort­schat­zes und sei in der Wer­be­spra­che an die Kom­bi­na­ti­on deut­scher und eng­li­scher Begrif­fe gewöhnt. Ange­sichts der Viel­zahl von Wer­be­slo­gans mit der Wort­fol­ge „Gute Lau­ne“ wer­de der Ver­kehr erken­nen, dass es sich bei der ange­grif­fe­nen Wort­fol­ge aus­schließ­lich um eine werb­li­che Anprei­sung han­de­le.

Die­se Beur­tei­lung ist nicht erfah­rungs­wid­rig und lässt auch sonst kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt nicht ver­kannt, dass der anprei­sen­de Sinn einer Wort­fol­ge deren Eig­nung, als Her­kunfts­hin­weis zu wir­ken, nicht aus­schließt. Es hat viel­mehr – auch unter Hin­weis auf die Bewer­bung des Pro­duk­tes „Gute Lau­ne Drops“ durch die Lizenz­neh­me­rin der Mar­ken­in­ha­be­rin im Inter­net – fest­ge­stellt, dass der Ver­kehr die Wort­fol­ge der Mar­ke allein als werb­li­che Pro­dukt­an­prei­sung ver­steht.

Auch der Ein­wand, der Ver­kehr wer­de kei­ne kon­kre­te Vor­stel­lung über beson­de­re Eigen­schaf­ten der unter der Mar­ke ver­trie­be­nen Pro­duk­te ent­wi­ckeln, son­dern unter­schied­li­che Vor­stel­lun­gen über die Art der mit „Gute Lau­ne Drops“ bezeich­ne­ten Waren haben, dringt nicht durch.

Die Annah­me einer beschrei­ben­den Bedeu­tung eines Begriffs setzt nicht vor­aus, dass der Ver­kehr mit der Bezeich­nung eine kon­kre­te Vor­stel­lung über beson­de­re Eigen­schaf­ten der Waren hat, die unter der Bezeich­nung ange­bo­ten wer­den. Von einem beschrei­ben­den Begriff kann viel­mehr auch aus­zu­ge­hen sein, wenn das Mar­ken­wort ver­schie­de­ne Bedeu­tun­gen hat, sein Inhalt nicht klar umris­sen ist oder nur eine der mög­li­chen Bedeu­tun­gen die Waren oder Dienst­leis­tun­gen beschreibt [14].

Eben­falls ohne Erfolg bleibt vor dem Bun­des­ge­richts­hof der Ein­wand gegen die Annah­me des Bun­des­pa­tent­ge­richts, dem Begriff „Drops“ kom­me im Zusam­men­hang mit den frag­li­chen Waren auch kei­ne schutz­be­grün­den­de Mehr­deu­tig­keit zu.

Die Rechts­be­schwer­de macht gel­tend, die Wort­fol­ge „Gute Lau­ne Drops“ sei ins­be­son­de­re bei wört­li­chem Ver­ständ­nis des Bestand­teils „Drops“ als „Trop­fen“ für die wenigs­ten der ein­ge­tra­gen Waren sach­be­zo­gen, son­dern set­ze auf­grund der ver­schie­de­nen Deu­tungs­mög­lich­kei­ten ein Min­dest­maß an Inter­pre­ta­ti­ons­auf­wand und damit einen wenn auch gerin­gen Denk­pro­zess vor­aus, der auch bei werb­li­cher Anprei­sung genü­ge, um das Schutz­hin­der­nis zu über­win­den. Auch damit hat die Rechts­be­schwer­de kei­nen Erfolg.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der inlän­di­sche Ver­kehr das Mar­ken­wort „Drops“ nicht aus­schließ­lich als Ablei­tung aus dem eng­li­schen Wort „Drop“ und damit im Sin­ne von „Trop­fen“ ver­steht, son­dern mit ihm im Zusam­men­hang mit einer Viel­zahl der bean­spruch­ten Waren ein (spe­zi­el­les) Bon­bon ver­bin­det. Da aber von einem beschrei­ben­den Begriff auch dann aus­ge­gan­gen wer­den kann, wenn das Mar­ken­wort ver­schie­de­ne Bedeu­tun­gen hat, sein Inhalt nicht klar umris­sen ist oder nur eine der mög­li­chen Bedeu­tun­gen die Waren oder Dienst­leis­tun­gen beschreibt, reicht ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de der allein durch die ver­schie­de­nen Deu­tungs­mög­lich­kei­ten her­vor­ge­ru­fe­ne Inter­pre­ta­ti­ons­auf­wand des Ver­kehrs für die Beja­hung einer Unter­schei­dungs­kraft nicht aus [15].

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat wei­ter rechts­feh­ler­frei ange­nom­men, die Waren „scho­ko­lier­te Kaf­fee­boh­nen; Scho­ko­la­de, Kon­fekt, Pra­li­nen, Trüf­fel und ande­re Waren aus Scho­ko­la­de, Zucker­wa­ren, Zucker­man­deln und ande­re Waren aus Zucker; Nuss­kon­fekt, ande­re Waren aus Nüs­sen (aus­ge­nom­men kan­dier­te Nüs­se); Mar­zi­pan, Waren aus Mar­zi­pan (außer Mar­zi­pan­roh­mas­se); klei­ne Imbis­se als Zwi­schen­mahl­zei­ten in der Haupt­sa­che bestehend aus Scho­ko­la­de und/​oder Nüs­sen und/​oder Müs­li und/​oder Kek­sen“ könn­ten eben­so wie die Waren „Gelee­früch­te, Kara­mel­len, Lakrit­ze, Lakritz­kon­fekt, Pas­til­len, Pfef­fer­minz­bon­bons“ in Form eines „Drops“-Bonbons, ent­spre­chend den auf dem Markt erhält­li­chen „Scho­ko-Drops“ oder „Lakritz-Drops“, ange­bo­ten wer­den. Dage­gen hat die Rechts­be­schwer­de kei­ne Rügen erho­ben.

Ohne Erfolg bleibt die Rüge, das Bun­des­pa­tent­ge­richt habe auch im Hin­blick auf die übri­gen, hier in Rede ste­hen­den, Waren in ers­ter Linie ange­nom­men, der Zei­chen­be­stand­teil „Drops“ bezie­he sich auf die Form der ange­bo­te­nen Waren. Es feh­le jedoch an einer rein beschrei­ben­den Ver­wen­dung, bei der ein sol­cher Hin­weis auf­grund der Form der kon­kre­ten Waren aus­schei­de.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat hin­sicht­lich der Waren „fei­ne Back­wa­ren, Kon­di­tor­wa­ren, Kek­se, Gebäck, Leb­ku­chen, Petits Fours, Pfef­fer­ku­chen, Pas­te­ten (Gebäck), Bai­sers und Knab­ber­er­zeug­nis­se auch Gebäck“ nicht auf deren Form abge­stellt. Es ist viel­mehr davon aus­ge­gan­gen, dass die­se Waren mit­Drops gar­niert sein könn­ten, die der „Stim­mungs­auf­hel­lung“ oder als „Gute-Lau­ne-Macher“ die­nen könn­ten, wor­auf werb­lich anprei­send hin­ge­wie­sen wer­de. Die­ses Ver­ständ­nis lie­ge nahe, weil bei allen vor­ge­nann­ten Pro­duk­ten häu­fig Ver­zie­run­gen zum Ein­satz kämen. Gegen die­se rechts­feh­ler­freie tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung erhebt die Rechts­be­schwer­de kei­ne Ein­wän­de.

Eine hin­rei­chen­de Unter­schei­dungs­kraft der bean­stan­de­ten Mar­ke ergibt sich auch nicht aus ihrer gra­phi­schen Gestal­tung.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat ange­nom­men, der Schrift­zug der ange­grif­fe­nen Mar­ke wer­de als rein deko­ra­ti­ves Ele­ment wahr­ge­nom­men und sei nicht geeig­net, her­kunfts­hin­wei­send zu wir­ken. In sei­ner Gesamt­heit wei­se der Schrift­zug kei­ne cha­rak­te­ris­ti­schen Merk­ma­le auf, son­dern sei an den Schrift­typ „Jus­t­left­hand“ ange­lehnt. Die Abwand­lun­gen bei der ange­grif­fe­nen Mar­ke sei­en so gering­fü­gig, dass sie auch der auf­merk­sa­me Ver­kehr regel­mä­ßig nicht bemer­ken wer­de. Die brei­te­re Linie der Buch­sta­ben und die Unter­le­gung mit einem Schat­ten­bild sei­en ein­fa­che und wer­be­üb­li­che Gestal­tungs­mit­tel. Alle ande­ren Abwei­chun­gen sei­en ganz gering­fü­gig und schon beim unmit­tel­ba­ren Ver­gleich kaum zu erken­nen.

Gegen die­se tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung lässt der Bun­des­ge­richts­hof eben­falls kei­nen Ein­wand gel­ten:

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat berück­sich­tigt, dass die ein­zel­nen Buch­sta­ben des Mar­ken­wor­tes brei­te­re Lini­en auf­wei­sen und mit einem Schat­ten­bild unter­legt sind. Soweit die Rechts­be­schwer­de gel­tend macht, es sei wei­ter zu berück­sich­ti­gen, dass die ein­zel­nen Wör­ter bei der ange­grif­fe­nen Mar­ke – anders als noch bei der bis zum 31.07.2009 für die Mar­ken­in­ha­be­rin ein­ge­tra­ge­nen Wort-Bild-Mar­ke Nr. 399 45 872 – unter­ein­an­der ange­ord­net sei­en, legt sie eben­falls kei­nen Rechts­feh­ler des Bun­des­pa­tent­ge­richts bei der Beur­tei­lung der Unter­schei­dungs­kraft dar. Es ist weder fest­ge­stellt noch sonst ersicht­lich, dass der Ver­kehr in die­ser Anord­nung der ein­zel­nen Mar­ken­wör­ter eine unter­schei­dungs­kräf­ti­ge Gestal­tung erken­nen wird.

Soweit gel­tend gemacht wird, die gra­phi­sche Gestal­tung begrün­de im Zusam­men­hang mit der Mehr­deu­tig­keit der ange­grif­fe­nen Mar­ke die Unter­schei­dungs­kraft, kann sie nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen eben­falls kei­nen Erfolg haben. In Anbe­tracht der feh­len­den Unter­schei­dungs­kraft der Wort­fol­ge „Gute Lau­ne Drops“ der ange­grif­fe­nen Mar­ke rei­chen die fest­ge­stell­ten ein­fa­chen gra­phi­schen Ele­men­te nicht aus, das Schutz­hin­der­nis zu über­win­den [16].

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt hat auch mit Recht ange­nom­men, dass dem Löschungs­an­trag ein auf­grund jah­re­lan­ger Benut­zung ent­stan­de­nes Ver­trau­en am unver­än­der­ten Fort­be­stand der Ein­tra­gung nicht mit Erfolg ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den kann. Auf die Fra­ge, ob inso­weit auf die Umsät­ze der Lizenz­neh­me­rin oder die Lizenz­ein­nah­men der Mar­ken­in­ha­be­rin abzu­stel­len ist, kommt es vor­lie­gend nicht an.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass der Gesichts­punkt des Ver­trau­ens­schut­zes in dem auf eine feh­len­de Unter­schei­dungs­kraft gestütz­ten Löschungs­ver­fah­ren grund­sätz­lich nicht berück­sich­tigt wer­den kann [17].

Soweit es der Bun­des­ge­richts­hof für die Rechts­la­ge unter der Gel­tung des Waren­zei­chen­ge­set­zes wenn­gleich nur unter beson­de­ren Umstän­den nicht aus­ge­schlos­sen hat, dass der Mar­ken­in­ha­ber sich im Löschungs­ver­fah­ren auf Ver­trau­ens­ge­sichts­punk­te beru­fen kann [18], kommt dies jeden­falls unter der Gel­tung des Mar­ken­ge­set­zes nicht in Betracht [19].

Das im Streit­fall in Rede ste­hen­de Schutz­hin­der­nis der feh­len­den Unter­schei­dungs­kraft beruht auf dem All­ge­mein­in­ter­es­se an der Frei­hal­tung sach­be­zo­ge­ner Kenn­zeich­nun­gen [20]. Die­ses Inter­es­se geht einem etwai­gen Ver­trau­ens- und Bestands­schutz des Mar­ken­in­ha­bers vor (vgl. zu § 1 WZG auch BGH, GRUR 2006, 588 Rn. 14 Scher­kopf). Die­ses All­ge­mein­in­ter­es­se muss ledig­lich dort hin­ter dem Ver­trau­en des Mar­ken­in­ha­bers auf den Bestand sei­ner Mar­ke zurück­tre­ten, wo dies aus­drück­lich gesetz­lich gere­gelt ist. Eine Erwei­te­rung des inso­weit aus­drück­lich auf die Vor­aus­set­zun­gen des § 50 Abs. 2 Satz 2 Mar­kenG beschränk­ten Bestands­schut­zes schutz­un­fä­hi­ger Mar­ken steht mit der gesetz­li­chen Kon­zep­ti­on nicht im Ein­klang.

Der Gesetz­ge­ber hat – anders als bei der Ver­wir­kung von Ansprü­chen gegen die Benut­zung der Mar­ke gemäß § 21 Abs. 4 Mar­kenG – im Hin­blick auf eine Löschung wegen feh­len­der Unter­schei­dungs­kraft kei­ne Ver­wei­sung auf die all­ge­mei­nen Grund­sät­ze der kenn­zei­chen­recht­li­chen Ver­wir­kung vor­ge­se­hen. Nach § 50 Abs. 2 Satz 2 Mar­kenG kann eine Mar­ke wegen der Schutz­hin­der­nis­se des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 Mar­kenG viel­mehr nur dann gelöscht wer­den, wenn der Löschungs­an­trag inner­halb von zehn Jah­ren seit dem Tag der Mar­ken­ein­tra­gung gestellt wird. Dadurch soll­te dem Umstand Rech­nung getra­gen wer­den, dass mit län­ge­rem Zeit­ab­lauf regel­mä­ßig kei­ne zuver­läs­si­gen Fest­stel­lun­gen über das Vor­lie­gen des Schutz­hin­der­nis­ses im Zeit­punkt der Ein­tra­gung mehr getrof­fen wer­den kön­nen [21]. § 50 Abs. 2 Satz 2 Mar­kenG ent­hält der Sache nach daher eine Aus­ge­stal­tung des Ver­trau­ens­in­ter­es­ses bei an sich nicht schutz­fä­hi­gen Mar­ken [22]. Für eine Anwen­dung der all­ge­mei­nen Grund­sät­ze der Ver­wir­kung bleibt dane­ben grund­sätz­lich kein Raum [23].

Ob etwas ande­res für beson­ders gela­ger­te Aus­nah­me­fäl­le mit einer jahr­zehn­te­lan­gen unbe­an­stan­de­ten Benut­zung, in denen zudem ein Besitz­stand von ganz bedeu­ten­dem Wert ent­stan­den ist, zu gel­ten hat [24], kann auf sich beru­hen. Sol­che außer­ge­wöhn­li­chen Umstän­de hat das Bun­des­pa­tent­ge­richt nicht fest­ge­stellt und sie sind auch dem Vor­trag der Mar­ken­in­ha­be­rin zur wirt­schaft­li­chen Bedeu­tung ihrer Mar­ke und dem Zeit­raum unbe­an­stan­de­ter Benut­zung nicht zu ent­neh­men. Dabei kommt es, ent­ge­gen der Ansicht der Rechts­be­schwer­de von vorn­her­ein nur auf die Benut­zung der ange­grif­fe­nen Mar­ke an, mit­hin auf die Zeit ab dem 2.10.2002. Die Mar­ken­in­ha­be­rin hat sich bewusst des Schut­zes der ursprüng­lich zu ihren Guns­ten ein­ge­tra­ge­nen Wort-Bild-Mar­ke DE 399 45 872 bege­ben, indem sie deren Schutz­ver­län­ge­rung nicht bean­tragt hat.

Inso­weit kann sich die Mar­ken­in­ha­be­rin auch nicht auf Vor­ein­tra­gun­gen ande­rer Mar­ken beru­fen.

Das Bun­des­pa­tent­ge­richt ist mit Recht davon aus­ge­gan­gen, dass sich aus dem Umstand der bis­he­ri­gen Ein­tra­gungs- und Ent­schei­dungs­pra­xis im Zusam­men­hang mit Mar­ken, die den Wort­be­stand­teil „gute Lau­ne“ auf­wei­sen, kei­ne Bin­dungs- oder Indi­zwir­kung für die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren vor­zu­neh­men­de Beur­tei­lung des Schutz­hin­der­nis­ses der feh­len­den Unter­schei­dungs­kraft ergibt [25]. Da das Bun­des­pa­tent­ge­richt das Schutz­hin­der­nis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar­kenG für die hier in Rede ste­hen­den Waren rechts­feh­ler­frei bejaht hat, kommt es auf die wei­te­ren Vor­ein­tra­gun­gen nicht an, weil zum einen aus zu Unrecht vor­ge­nom­me­nen Ein­tra­gun­gen ande­rer Mar­ken kei­ne wei­ter­ge­hen­den Infor­ma­tio­nen im Hin­blick auf die Beur­tei­lung der kon­kre­ten Anmel­dung ent­nom­men wer­den kön­nen und zum ande­ren auch unter Beru­fung auf den Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nicht von einer den recht­li­chen Vor­ga­ben ent­spre­chen­den Ent­schei­dung abge­se­hen wer­den darf [26].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 10. Juli 2014 – I ZB 18/​13

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 18.04.2013 – I ZB 71/​12, GRUR 2013, 1143 Rn. 15 = WRP 2013, 1478 Aus Akten wer­den Fak­ten[]
  2. 11.03.2002[]
  3. 2.10.2002[]
  4. vgl. EuGH, Urteil vom 21.01.2010 C398/​08, Slg. 2010, I535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 Audi/​HABM [Vor­sprung durch Tech­nik]; BGH, Beschluss vom 21.12 2011 – I ZB 56/​09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 Link eco­no­my; Beschluss vom 04.04.2012 – I ZB 22/​11, GRUR 2012, 1143 Rn. 7 = WRP 2012, 1396 Star­sat; Beschluss vom 22.11.2012 – I ZB 72/​11, GRUR 2013, 731 Rn. 11 = WRP 2013, 909 Kalei­do[]
  5. BGH, Beschluss vom 04.12 2008 – I ZB 48/​08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 Will­kom­men im Leben; Beschluss vom 24.06.2010 – I ZB 115/​08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR![]
  6. EuGH, Urteil vom 08.05.2008 C304/​06, Slg. 2008, I3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15.01.2009 – I ZB 30/​06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 STREETBALL; BGH, GRUR 2013, 731 Rn. 11 Kalei­do[]
  7. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 Link eco­no­my[]
  8. EuGH, Urteil vom 16.09.2004 C329/​02, Slg. 2004, I8317 = GRUR 2004, 943 Rn. 28 Sat.2; BGH, Beschluss vom 11.05.2000 – I ZB 22/​98, GRUR 2001, 162, 163 = WRP 2001, 35 RATIONAL SOFTWARE CORPORATION[]
  9. BGH, Beschluss vom 21.02.2008 – I ZB 24/​05, GRUR 2008, 710 Rn. 13 = WRP 2008, 1087 Visa­ge[]
  10. EuGH, Urteil vom 21.10.2004 C64/​02, Slg. 2004, I10031 = GRUR 2004, 1027 Rn. 32, 44 Erpo Möbel­werk [DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT]; EuGH, GRUR 2010, 228 Rn. 36 Audi/​HABM [Vor­sprung durch Tech­nik]; BGH, Beschluss vom 17.05.2001 – I ZB 60/​98, GRUR 2001, 1043, 1044 f. = WRP 2001, 1202 Gute Zei­ten Schlech­te Zei­ten; BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 11 Link eco­no­my[]
  11. BGH, Beschluss vom 06.11.2013 – I ZB 59/​12, GRUR 2014, 565 Rn. 14 = WRP 2014, 576 smart­book[]
  12. BGH, Beschluss vom 22.01.2009 – I ZB 52/​08, GRUR 2009, 952 Rn. 10 = WRP 2009, 960 Deutsch­land­Card; BGH, GRUR 2012, 1143 Rn. 9 Star­sat[]
  13. BGH, GRUR 2009, 952 Rn. 10 Deutsch­land­Card; BGH, Beschluss vom 14.01.2010 – I ZB 32/​09, GRUR 2010, 640 Rn. 13 = WRP 2010, 891 hey!; BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 11 Link eco­no­my; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 Star­sat[]
  14. BGH, Beschluss vom 13.03.2008 – I ZB 53/​05, GRUR 2008, 900 Rn. 15 = WRP 2008, 1338 SPA II; BGH, GRUR 2009, 952 Rn. 15 Deutsch­land­Card; BGH, Beschluss vom 13.09.2012 – I ZB 68/​11, GRUR 2013, 522 Rn. 13 f. = WRP 2013, 503 Deutsch­lands schöns­te Sei­ten; BGH, Beschluss vom 19.02.2014 – I ZB 3/​13, GRUR 2014, 569 Rn. 18 = WRP 2014, 573 HOT[]
  15. BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 24 HOT[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 28.06.2001 – I ZB 58/​98, GRUR 2001, 1153 f. = WRP 2001, 1201 anti KALK; BGH, GRUR 2010, 640 Rn. 17 hey!; BGH, Beschluss vom 17.10.2013 – I ZB 11/​13, GRUR 2014, 376 Rn. 18 = WRP 2014, 449 grill meis­ter; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 32 HOT[]
  17. eben­so schon BPatG, GRUR 2010, 1017, 1019 f.; BPatG, Beschluss vom 18.03.2013 25 W (pat) 14/​12 56[]
  18. vgl. BGH, Beschluss vom 08.07.1964 Ib ZB 7/​63, BGHZ 42, 151, 161 f. Rip­pen­streck­me­tall II[]
  19. vgl. auch zu § 10 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 WZG schon BGH, Beschluss vom 17.11.2005 – I ZB 9/​04, GRUR 2006, 588 Rn. 14 = WRP 2006, 757 Scher­kopf[]
  20. vgl. EuGH, Urteil vom 06.05.2003 C104/​01, Slg. 2003, I3794 = GRUR 2003, 604 Rn. 60 Liber­tel; BGH, GRUR 2014, 565 Rn. 17 smart­book[]
  21. Ent­wurf eines Geset­zes zur Reform des Mar­ken­rechts und zur Umset­zung der Ers­ten Richt­li­nie 89/​104/​EWG, BT-Drs. 12/​6581, S. 96[]
  22. vgl. Ingerl/​Rohnke, Mar­kenG, 3. Aufl., § 50 Rn. 18[]
  23. vgl. Kir­schneck in Ströbele/​Hacker, Mar­kenG, 10. Aufl., § 50 Rn. 15; v. Schultz/​Stuckel, Mar­kenG, 3. Aufl., § 50 Rn. 6; aA Fezer, Mar­ken­recht, 4. Aufl., § 50 Rn. 32 f.[]
  24. vgl. Ingerl/​Rohnke aaO § 50 Rn. 18; Bous in Ekey/​Klippel/​Bender, Mar­ken­recht, 2. Aufl., § 50 Rn. 27[]
  25. vgl. EuGH, Beschluss vom 12.02.2009 C39/​08 und 43/​08, GRUR 2009, 667 Rn. 17 und 19 Bild digi­tal und ZVS Zei­tungs­ver­trieb Stutt­gart; BGH, Beschluss vom 17.08.2010 – I ZB 61/​09, WRP 2011, 349 Rn. 12 FREIZEIT Rät­sel Woche; BGH, GRUR 2014, 569 Rn. 30 HOT[]
  26. BGH, GRUR 2014, 376 Rn.19 grill meis­ter[]