Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren – und die Anfech­tung eines Hängebeschlusses

Gegen eine Zwi­schen­ent­schei­dung des Kar­tell­be­schwer­de­ge­richts in einem anhän­gi­gen Ver­fah­ren auf vor­läu­fi­gen Rechts­schutz, die bis zur end­gül­ti­gen Ent­schei­dung über den Eil­an­trag die auf­schie­ben­de Wir­kung der Beschwer­de anord­net („Hän­ge­be­schluss“), ist die Rechts­be­schwer­de statthaft.

Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ist eröff­net, wenn die Rechts­be­schwer­de statt­haft ist und das Beschwer­de­ge­richt die­ses Rechts­mit­tel mit­hin wirk­sam hät­te zulas­sen kön­nen[1].

Die frü­her gel­ten­de Beschrän­kung der Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de auf in der Haupt­sa­che erlas­se­ne Beschlüs­se ist mit der am 13.07.2005 in Kraft getre­te­nen Fas­sung von § 76 Abs. 1 GWB ent­fal­len. Mit der zuge­las­se­nen Rechts­be­schwer­de anfecht­bar sind ins­be­son­de­re Ent­schei­dun­gen über die Gewäh­rung oder Ver­sa­gung von vor­läu­fi­gem Rechts­schutz[2].

Dass es sich bei dem Beschluss des Beschwer­de­ge­richts ledig­lich um eine Zwi­schen­ent­schei­dung im Rah­men eines anhän­gi­gen Ver­fah­rens auf vor­läu­fi­gen Rechts­schutz han­delt[3], steht der Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de nicht ent­ge­gen[4].

Aller­dings ist gegen ver­fah­rens­lei­ten­de Beschlüs­se, die die End­ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts ledig­lich vor­be­rei­ten, die Rechts­be­schwer­de nach § 76 GWB nicht statt­haft[5]. Mit dem Zweck der Rechts­be­schwer­de, die Sach­ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts in bestimm­ten Fäl­len von über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­der Bedeu­tung einer recht­li­chen Über­prü­fung zu unter­zie­hen, wäre es unver­ein­bar, wenn ver­fah­rens­lei­ten­de Beschlüs­se wie bei­spiels­wei­se ein Beweis­be­schluss, die Auf­for­de­rung der Kar­tell­be­hör­de zu ergän­zen­den Ermitt­lun­gen oder die Ableh­nung einer Anord­nung nach § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB der Rechts­be­schwer­de zugäng­lich wären[6].

Eine Zwi­schen­ent­schei­dung im Eil­ver­fah­ren ist jedoch kein ver­fah­rens­lei­ten­der Beschluss, er ist viel­mehr eine die Instanz noch nicht abschlie­ßen­de vor­läu­fi­ge Sach­ent­schei­dung[7]. Denn sie trifft eine Rege­lung mit mate­ri­ell-recht­li­chen Wir­kun­gen für den Zeit­raum zwi­schen dem Ein­gang des Antrags auf Gewäh­rung vor­läu­fi­gen Rechts­schut­zes und der Ent­schei­dung des Gerichts über die­sen Eil­an­trag[8].

Auch die Beson­der­hei­ten der Zwi­schen­ent­schei­dung im Ver­gleich zu Anord­nun­gen des Beschwer­de­ge­richts nach § 65 GWB ste­hen der Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de nicht entgegen.

Die Zwi­schen­ent­schei­dung hat im Gesetz gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen zwar kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge, da vor ihrem Erlass eine sum­ma­ri­sche Prü­fung der Vor­aus­set­zun­gen nach § 65 GWB nicht erfolgt. Die Befug­nis zu einer sol­chen Ent­schei­dung kann des­halb ledig­lich aus der Garan­tie des effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG her­ge­lei­tet wer­den[9]. Dies recht­fer­tigt es jedoch nicht, die Zwi­schen­ent­schei­dung im Hin­blick auf die Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten anders zu behan­deln als Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te nach § 65 GWB[10]. Dies ergibt sich aus dem Zweck, den der Gesetz­ge­ber mit der durch die 7. GWB-Novel­le ein­ge­führ­ten Erstre­ckung der Rechts­be­schwer­de­mög­lich­keit auf Ent­schei­dun­gen der Ober­lan­des­ge­rich­te gemäß § 65 GWB ver­folgt. Der Ände­rungs­vor­schlag wur­de unter ande­rem damit begrün­det, dass auf ein wett­be­werbs­wid­ri­ges Markt­ver­hal­ten eines Unter­neh­mens Wett­be­wer­ber und Kar­tell­be­hör­den mög­lichst schnell und effek­tiv reagie­ren müss­ten. Auch kar­tell­rechts­ge­mä­ßes unter­neh­me­ri­sches Han­deln[11] ver­tra­ge meist kei­ne lan­gen War­te­zei­ten. Ein zeit­na­her höchst­rich­ter­li­cher Rechts­schutz im Eil­ver­fah­ren sei daher unab­ding­bar. Spä­te­re Ent­schei­dun­gen in der Haupt­sa­che über Sach­ver­hal­te, die mög­li­cher­wei­se Jah­re zurück­lie­gen, befrie­dig­ten die Betei­lig­ten oft nicht mehr[12]. Die­sel­ben Erwä­gun­gen gel­ten für Zwi­schen­ent­schei­dun­gen (Hän­ge­be­schlüs­se), die ohne eine Prü­fung am Maß­stab des § 65 GWB erge­hen. Denn sie unter­schei­den sich hin­sicht­lich ihrer Wir­kun­gen nicht von Ent­schei­dun­gen nach § 65 GWB. Es kann auch nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass sie in zeit­li­cher Hin­sicht stets weni­ger ein­schnei­dend und des­halb ohne Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten hin­nehm­bar sind als Ent­schei­dun­gen nach § 65 GWB. Dies zeigt sich hier dar­in, dass das Beschwer­de­ge­richt ange­kün­digt hat, „die Sach- und Rechts­prü­fung im Haupt­sa­che­ver­fah­ren bis zum Ver­hand­lungs­ter­min am 24.03.2021 und damit bin­nen etwa vier Mona­ten zumin­dest inso­weit vor­zu­neh­men, dass [es] bis dahin über den neu­en Eil­an­trag zu 1 ent­schei­den kann“. Selbst wenn mit den Betrof­fe­nen davon aus­zu­ge­hen wäre, dass mit einer Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts nach Ein­gang der Stel­lung­nah­me des Bun­des­kar­tell­amts und vor dem Ver­hand­lungs­ter­min am 24.03.2021 zu rech­nen ist, han­del­te es sich nicht um einen unwe­sent­li­chen Zeit­raum. Für den Fall, dass das Bun­des­kar­tell­amt die bis zum 23.01.laufende Frist zur Stel­lung­nah­me voll aus­schöpft, könn­te eine Ent­schei­dung des Beschwer­de­ge­richts nach § 65 GWB nicht vor Febru­ar 2021 ergehen.

Die Zulas­sung der Rechts­be­schwer­de gegen Zwi­schen­ent­schei­dun­gen in Eil­ver­fah­ren bringt auch nicht die Gefahr einer nicht mehr hin­nehm­ba­ren Ver­zö­ge­rung des Beschwer­de­ver­fah­rens mit sich, was der Effek­ti­vi­tät des Rechts­schut­zes (Pro­zess­öko­no­mie) abträg­lich wäre[13]. Denn auch inso­weit unter­schei­den sich die Aus­wir­kun­gen einer gegen eine Ent­schei­dung nach § 65 GWB ein­ge­leg­ten Rechts­be­schwer­de auf den Fort­gang des Beschwer­de­ver­fah­rens nicht grund­sätz­lich von denen einer gegen einen Zwi­schen­be­schluss ein­ge­leg­ten Rechts­be­schwer­de, über die der Bun­des­ge­richts­hof auch ohne münd­li­che Ver­hand­lung ent­schei­den kann.

Da nach alle­dem eine vor­läu­fi­gen Rechts­schutz sicher­stel­len­de Zwi­schen­ent­schei­dung sich hin­sicht­lich der Rechts­schutz­mög­lich­kei­ten nicht von Ent­schei­dun­gen nach § 65 GWB unter­schei­det, setzt die Zuläs­sig­keit der Rechts­be­schwer­de und damit auch der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de kein beson­de­res Rechts­schutz­in­ter­es­se vor­aus, der Beschwerdeführer/​Rechtsbeschwerdeführer muss ins­be­son­de­re nicht glaub­haft machen, dass infol­ge der Zwi­schen­ent­schei­dung der Beschwer­de­instanz schwe­re, irrepa­ra­ble Nach­tei­le ent­ste­hen kön­nen[14].

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall war die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de auch begrün­det, die Rechts­be­schwer­de war wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuzu­las­sen, § 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB:

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Bun­des­kar­tell­amts kann ein Zulas­sungs­grund aller­dings nicht damit begrün­det wer­den, dass die Fra­ge der Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung sei. Die Fra­ge der Statt­haf­tig­keit muss das Rechts­be­schwer­de­ge­richt stets prü­fen. Ist bereits die Statt­haf­tig­keit zu ver­nei­nen, kommt es nicht mehr zur Prü­fung, ob ein Zulas­sungs­grund vor­liegt[15].

Die auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge, ob „Hän­ge­be­schlüs­se“ nur bei dro­hen­den schwe­ren und unab­wend­ba­ren Nach­tei­len, die unmit­tel­bar durch Voll­stre­ckungs­hand­lun­gen dro­hen, die vor Erlass der Eil­ent­schei­dung erge­hen, zuläs­sig sind, hat grund­sätz­li­che Bedeutung.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs hat eine Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Bedeu­tung, wenn sie eine ent­schei­dungs­er­heb­li­che, klä­rungs­be­dürf­ti­ge und klä­rungs­fä­hi­ge Rechts­fra­ge auf­wirft, die sich in einer unbe­stimm­ten Viel­zahl von Fäl­len stel­len kann und des­we­gen das abs­trak­te Inter­es­se der All­ge­mein­heit an der ein­heit­li­chen Ent­wick­lung und Hand­ha­bung des Rechts berührt[16].

Die Fra­ge ist unge­klärt. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts liegt es von Ver­fas­sungs wegen unter Berück­sich­ti­gung der Effek­ti­vi­tät ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Eil­rechts­schut­zes jeden­falls nahe, für die Dau­er des vor­läu­fi­gen Rechts­schutz­ver­fah­rens – zumin­dest soweit ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO (ent­spre­chend § 65 GWB) nicht offen­sicht­lich aus­sichts­los oder rechts­miss­bräuch­lich ist – von Maß­nah­men der Voll­stre­ckung einer Ver­wal­tungs­ent­schei­dung abzu­se­hen, wenn ande­ren­falls schwe­re und unab­wend­ba­re Nach­tei­le dro­hen[17]. Wei­gert sich eine Ver­wal­tungs­be­hör­de in die­sen Fäl­len trotz form­lo­ser gericht­li­cher Auf­for­de­rung ohne ersicht­li­chen Grund, bis zur end­gül­ti­gen Ent­schei­dung im Eil­ver­fah­ren auf Voll­stre­ckungs­maß­nah­men zu ver­zich­ten, gebie­tet es die Garan­tie effek­ti­ven Rechts­schut­zes aus Art.19 Abs. 4 GG, dies der Behör­de durch Beschluss förm­lich auf­zu­ge­ben[18]. Ob die­se Vor­aus­set­zun­gen not­wen­di­ge oder nur hin­rei­chen­de Bedin­gung für den Erlass eines Hän­ge­be­schlus­ses sind, ist ins­be­son­de­re für das Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren höchst­rich­ter­lich noch nicht geklärt. Der Bun­des­ge­richts­hof hat­te bis­her kei­ne Gele­gen­heit, sich mit den Vor­aus­set­zun­gen eines „Hän­ge­be­schlus­ses“ zu befassen.

Die Fra­ge ist im vor­lie­gen­den Fall auch ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Beschwer­de­ge­richt hat bei sei­ner Fol­gen­ab­wä­gung nicht gewür­digt, dass mit Voll­stre­ckungs­maß­nah­men des Bun­des­kar­tell­amts nicht vor Ablauf der Frist zur Vor­la­ge des Umset­zungs­pla­nes am 29.03.2021 zu rech­nen ist. Das Beschwer­de­ge­richt hat auch kei­ne schwe­ren und unab­wend­ba­ren Nach­tei­le durch einen (dro­hen­den) Voll­zug fest­ge­stellt, son­dern es genü­gen las­sen, dass es „wirt­schaft­lich unsin­nig“ wäre, wenn die Betrof­fe­nen die Ände­run­gen ihrer Nut­zungs­be­din­gun­gen aus­ar­bei­ten müss­ten, ihr Eil­an­trag aber in spä­tes­tens vier Mona­ten Erfolg hätte.

Das Bun­des­kar­tell­amt hat in aus­rei­chen­der Form dar­ge­legt, dass sich die Rechts­fra­ge in einer Viel­zahl von Fäl­len stellt. Die Rechts­fra­ge kann sich, wie das Bun­des­kar­tell­amt zu Recht gel­tend macht, ange­sichts des gesetz­li­chen Sofort­voll­zugs von Unter­sa­gungs­ver­fü­gun­gen nach § 32 Abs. 1 GWB (vgl. § 64 Abs. 1 GWB) und der Kom­ple­xi­tät der Mate­rie, wel­che eine kurz­fris­ti­ge Beschei­dung eines Antrags nach § 65 Abs. 3 Satz 2 GWB nicht immer ermög­licht, in einer unbe­stimm­ten Viel­zahl von Kar­tell­ver­wal­tungs­ver­fah­ren für eine Viel­zahl von Per­so­nen und Unter­neh­men stel­len[19].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 15. Dezem­ber 2020 – KVZ 90/​20

  1. BGH, Beschluss vom 11.11.2008 – KVR 18/​08, WuW/​E DE‑R 2551 Rn. 7 – Werhahn/​Norddeutsche Misch­wer­ke[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2007 – KVZ 31/​06, WuW 2007, 907 Rn. 12 – Lot­to im Inter­net; Beschluss vom 18.10.2011 – KVR 9/​11, WuW/​E DE‑R 3498 Rn. 5 – Nie­der­bar­ni­mer Was­ser­ver­band; Beschluss vom 26.01.2016 – KVZ 41/​15, WuW 2016, 249 Rn. 14 – Ener­gie­ver­sor­gung Titi­see-Neu­stadt; WuW 2020, 525 – Face­book[]
  3. soge­nann­ter Hän­ge- oder Schie­be­be­schluss) ((vgl. BVerfG, NVwZ 2014, 363 Rn. 8; VGH Mün­chen, NVwZ-RR 2019, 981 Rn. 3[]
  4. vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 09.03.2010 – VI-Kart 1/​10 [V] 23; dif­fe­ren­zie­rend: OLG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 07.09.2006 – VI-Kart 15/​06 [V] 32; aA Münch­Komm-EuWett­bR/­No­th­durft, 3. Aufl., GWB § 74 Rn. 11; Bechtold/​Bosch, GWB, 9. Aufl., § 74 Rn. 3; Schmidt in Immenga/​Mestmäcker, Wett­be­werbs­recht, 6. Aufl., § 74 Rn. 6, der inso­weit nicht zwi­schen „Hän­ge­be­schlüs­sen“ und Ent­schei­dun­gen nach § 65 GWB dif­fe­ren­ziert[]
  5. BGH, Beschluss vom 11.11.2008 – KVR 18/​08, WuW/​E DE‑R 2551 Rn. 12 – Werhahn/​Norddeutsche Misch­wer­ke[]
  6. BGH, WuW/​E DE‑R 2551 Rn. 12 – Werhahn/​Norddeutsche Misch­wer­ke[]
  7. vgl. zu § 146 VwGO: OVG Koblenz, NVwZRR 2013, 295 f.; OVG Greifs­wald, NVwZ-RR 2017, 904 Rn. 7; VGH Mün­chen, NVwZ-RR 2019, 981 Rn. 4; VGH Mann­heim, Beschluss vom 14.10.2019 – 9 S 2643/​19 4; OVG Lüne­burg, DVBl.2020, 826 Rn. 2; Guckel­ber­ger, NVwZ 2001, 275, 278; Schoch/​Schneider VwGO/​Schoch VwGO § 123 Rn. 164b; aA Münch­Komm-EuWett­bR/­No­th­durft, 3. Aufl., GWB § 74 Rn. 11; aA zu § 146 Abs. 2 VwGO: VGH Kas­sel, NVwZ-RR 1995, 302; OVG Ber­lin, NVwZ-RR 1999, 212[]
  8. vgl. OVG Koblenz, NVwZ-RR 2013, 295 f., OVG Lüne­burg, DVBl.2020, 826 Rn. 2[]
  9. BVerfG, NVwZ 2014, 363[]
  10. aA zu § 146 VwGO: VGH Mann­heim, NVwZ-RR 2018, 509 Rn. 7[]
  11. z.B. eine Fusi­on[]
  12. Geset­zes­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung zur 7. GWB-Novel­le, BT-Drs. 15/​3640, S. 81; zur Ent­ste­hungs­ge­schich­te vgl. BGH, WuW/​E DE‑R 2551 Rn. 17 – Werhahn/​Norddeutsche Misch­wer­ke[]
  13. aA VGH Mann­heim, NVwZ-RR 2018, 509 Rn. 7[]
  14. anders für das Ver­wal­tungs­pro­zess­recht OVG Koblenz, NVwZ-RR 2013, 295, 296[]
  15. vgl. BGH, Beschluss vom 29.05.2002 – V ZB 11/​02, BGHZ 151, 42, 43 f.[]
  16. BGH, Beschluss vom 15.05.2012 – KVR 34/​11 14; Beschluss vom 12.12.2017 – KVZ 41/​17, WRP 2018, 337 Rn. 9 – Ver­triebs­sys­tem 1.0[]
  17. BVerfG, NJW 1987, 2219; NVwZ 2014, 363 Rn. 7[]
  18. BVerfG, NVwZ 2014, 363 Rn. 8[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 08.06.2010 – KVZ 46/​09, NJOZ 2010, 1923 Rn. 10 – Boy­kott der Milch­bau­ern[]