Notarielle Beurkundungstätigkeit im Ausland

Der Genehmi­gungsvor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO erfasst auch Urkund­stätigkeit­en von Notaren im Aus­land. Sofern die Genehmi­gungs­fähigkeit ein­er notariellen Urkund­stätigkeit im EU-Aus­land nicht bere­its am Ter­ri­to­ri­al­ität­sprinzip scheit­ert, was der Bun­des­gericht­shof offen gelassen hat, kommt eine Genehmi­gung nur aus­nahm­sweise in Betra­cht, sofern objek­tiv gewichtige Inter­essen der Urkunds­beteiligten gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Ver­trauens tätig wer­den kann. Maßge­blich sind nicht die Inter­essen des Notars oder die Wün­sche sein­er Auf­tragge­ber, son­dern allein in der beab­sichtigten vor­sor­gen­den Recht­spflege, das heißt in der Sache selb­st liegende zwin­gende Gründe.

Notarielle Beurkundungstätigkeit im Ausland

Der Genehmi­gungsvor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO bezieht sich auch auf Urkund­stätigkeit­en außer­halb Deutsch­lands. Der Wort­laut der Bes­tim­mung enthält eine Ein­schränkung auf inländis­che auswär­tige Beurkun­dun­gen nicht, und auch der Zweck der Vorschrift gebi­etet eine solche Begren­zung ihres Anwen­dungs­bere­ichs nicht. Mag auch dem Geset­zge­ber vor Augen ges­tanden haben, dass Beurkun­dun­gen deutsch­er Notare im Aus­land wegen des hoheitlichen Charak­ters und des Ter­ri­to­ri­al­ität­sprinzips von vorn­here­in aus­geschlossen sind1, so ist dies doch eine Frage der Genehmi­gungs­fähigkeit ein­er solchen Tätigkeit, nicht aber eine solche der Reich­weite des Genehmi­gungsvor­be­halts. Dieser Vor­be­halt ist auch in Fällen ein­er beab­sichtigten Aus­land­stätigkeit der Notare notwendig, um die gebotene Auf­sicht der Jus­tizver­wal­tung (§ 93 Abs. 1 BNo­tO) sicherzustellen. Diese ist ger­ade auch bei Tätigkeit­en mit Aus­lands­bezug erforder­lich, nicht zulet­zt um völk­er­rechtliche und außen­poli­tis­che Kom­p­lika­tio­nen zu ver­mei­den.

§ 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO genügt dem aus dem Rechtsstaat­sprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) fol­gen­den Bes­timmtheits­ge­bot, obgle­ich die Voraus­set­zun­gen für die Erteilung der Genehmi­gung für Auswärts­beurkun­dun­gen in der Bes­tim­mung nicht näher definiert sind. Die konkreten Anforderun­gen an die Bes­timmtheit ein­er Norm richt­en sich nach Art und Schwere des mit ihr ver­bun­de­nen Ein­griffs in die Grun­drechte der Betrof­fe­nen2. Dass die Vorschrift ausle­gungs­bedürftig ist, ste­ht dem Bes­timmtheit­ser­forder­nis nicht ent­ge­gen, solange die Ausle­gung unter Nutzung der juris­tis­chen Methodik zu bewälti­gen ist und die im konkreten Anwen­dungs­fall verbleiben­den Ungewis­sheit­en nicht so weit gehen, dass Vorherse­hbarkeit und Jus­tizia­bil­ität des Ver­wal­tung­shan­delns gefährdet sind3. Diesen Maßstäben entspricht § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO. Durch das dort normierte Genehmi­gungser­forder­nis wird der betrof­fene Notar lediglich in sein­er Beruf­sausübungs­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG), nicht aber in sein­er Beruf­swahl­frei­heit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) betrof­fen. Die Ein­schränkung ist zudem von gerin­gerem Gewicht, da die Notare im Hin­blick darauf, dass ihre Stellen nach den Bedürfnis­sen ein­er geord­neten Recht­spflege einzuricht­en sind (§ 4 BNo­tO), in aller Regel auch ohne Auswärts­beurkun­dun­gen aus­ge­lastet sind und wirtschaftlich beste­hen kön­nen. Die Kri­te­rien für die Erteilung der Genehmi­gun­gen von Auswärts­beurkun­dun­gen ergeben sich aus der die Bun­desno­tarord­nung ins­ge­samt bes­tim­menden Leitlin­ie, dass die Erfordernisse ein­er geord­neten vor­sor­gen­den Recht­spflege zu wahren sind (vgl. § 4, § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10a Abs. 1 Satz 2, § 25 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 1 Satz 2 BNo­tO). Aus dem Sinn des § 11 Abs. 2 BNo­tO, die Beschränkun­gen des § 11 Abs. 1 BNo­tO und damit die ein­er den Erfordernissen ein­er geord­neten Recht­spflege entsprechende Ver­sorgung der Recht­suchen­den mit notariellen Leis­tun­gen zu sich­ern (§ 4 BNo­tO), sowie aus der Regelung, dass bei Gefahr im Verzug eine berechtigte auswär­tige Urkund­stätigkeit (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNo­tO) vor­liegen kann, lassen sich die — restrik­tiv­en — Anforderun­gen für die Genehmi­gung mit der notwendi­gen Klarheit ableit­en.

Bei der Frage, ob der Notar einen Anspruch auf Erteilung der beantragten Genehmi­gung für die in Aus­sicht genommene Beurkun­dung in anderen EU-Staat­en hat, hat der Bun­des­gericht­shof im Blick, dass der Gericht­shof der Europäis­chen Union in seinem Urteil vom 24. Mai 20114 die Urkund­stätigkeit der deutschen Notare nicht als die Ausübung öffentlich­er Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) qual­i­fiziert hat, die von der Nieder­las­sungs­frei­heit des Art. 43 EG (= Art. 49 AEUV) ausgenom­men ist.

Hier­aus ist in der Lit­er­atur ver­schiedentlich der Schluss gezo­gen wor­den, auch für die Dien­stleis­tungs­frei­heit (Art. 56 Abs. 1 AEUV) greife hin­sichtlich der notariellen Urkund­stätigkeit die Bere­ich­saus­nahme zugun­sten der “Ausübung öffentlich­er Gewalt” (Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV) nicht mehr ein, so dass deutsche Notare grund­sät­zlich auch im EU-Aus­land beurkun­den dürften5. Demge­genüber ver­tritt ein ander­er Teil des Schrift­tums6 die Auf­fas­sung, dass die Erwä­gun­gen in der Entschei­dung des Gericht­shofs7 zur Bere­ich­saus­nahme des Art. 45 Abs. 1 EG (= Art. 51 Abs. 1 AEUV) in Bezug auf den Staat­sange­hörigkeitsvor­be­halt für Notare (§ 5 BNo­tO a.F.) nicht auf die hier in Rede ste­hende Frage über­trag­bar sind, ob der nach deutschem Bun­desrecht (schlicht) hoheitliche Charak­ter der notariellen Beurkun­dungstätigkeit und das Ter­ri­to­ri­al­ität­sprinzip eine Beschränkung des — möglicher­weise betrof­fe­nen — Rechts aus Art. 56 AEUV recht­fer­ti­gen, die in der Ver­sa­gung ein­er Urkund­stätigkeit im EU-Aus­land liegen kön­nte. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gericht­shof der Europäis­chen Union in seinem Urteil vom 24.05.2011 aus­drück­lich her­vorge­hoben hat, dass die von ihm zu behan­del­nde Rüge der Kom­mis­sion wed­er den Sta­tus noch die Organ­i­sa­tion des Notari­ats in der deutschen Recht­sor­d­nung8 oder die Anwen­dung der Bes­tim­mungen über den freien Dien­stleis­tungsverkehr betr­e­ffe9. Auch das Bun­desver­fas­sungs­gericht hat in seinem Beschluss vom 19.06.201210 aus­ge­führt, die Entschei­dung des Gericht­shofs ste­he der Qual­i­fizierung der notariellen Tätigkeit als hoheitlich und den daraus fol­gen­den Beschränkun­gen der Beruf­sausübung nicht ent­ge­gen.

Eine Entschei­dung des Bun­des­gericht­shofs hierzu ist allerd­ings nicht ver­an­lasst, so dass es ein­er Vor­lage an den Gericht­shof der Europäis­chen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV nicht bedarf. Denn der Notar kann im vor­liegen­den Fall die beantragte Genehmi­gung auch dann nicht beanspruchen, wenn zu seinen Gun­sten unter­stellt wird, dass er die union­srechtliche Dien­stleis­tungs­frei­heit für sich in Anspruch nehmen kann, weil die Bere­ich­saus­nahme des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV (Ausübung öffentlich­er Gewalt) für die notarielle Urkund­stätigkeit nicht gilt.

Die Genehmi­gung ein­er Beurkun­dung außer­halb des Amts­bezirks gemäß § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO set­zt, wie sich aus der — par­al­le­len — geset­zlichen Ges­tat­tung der amts­bezirk­süber­schre­i­t­en­den Urkund­stätigkeit­en bei Gefahr im Verzug (§ 11 Abs. 2, 1. Alt. BNo­tO) ergibt, voraus, dass ein beson­der­er Aus­nah­me­fall vor­liegt11. Dies ist geset­zesin­ter­pretierend auch in Num­mer VII 21 Abs. 1 der All­ge­meinen Ver­fü­gung der Sen­atsver­wal­tung für Jus­tiz des Lan­des Berlin über die Angele­gen­heit­en der Notarin­nen und Notare vom 30.05.2006 (AVNot)12 — entsprechend den All­ge­meinen Ver­fü­gun­gen fast aller anderen Län­der13 — so bes­timmt14. Ein solch­er Aus­nah­me­fall kann etwa vor­liegen, wenn es sich um objek­tiv gewichtige Inter­essen der Urkunds­beteiligten han­delt, die gefährdet sind, wenn nicht ein Notar ihres Ver­trauens tätig wer­den kann15. Maßge­blich sind nicht die Inter­essen des Notars oder die Wün­sche sein­er Auf­tragge­ber, son­dern allein in der beab­sichtigten vor­sor­gen­den Recht­spflege, das heißt in der Sache selb­st liegende zwin­gende Gründe16. Solche mögen etwa vor­liegen, wenn ein Notar ein schwieriges Ver­tragswerk in lan­gen Beratun­gen vor­bere­it­et hat, bei der Beurkun­dung die Ken­nt­nis der Ver­hält­nisse bedeut­sam ist und die Beurkun­dung aus unvorherse­hbaren Grün­den außer­halb des Amts­bezirks erfol­gen muss17.

An diesen Kri­te­rien gemessen, schei­det die Erteilung der vom Notar begehrten Genehmi­gung für die Beurkun­dung ein­er Gen­er­alvoll­macht in Den Haag aus. Im gesamten Ver­fahren hat der Notar wed­er beson­dere Inter­essen seines Auf­tragge­bers gel­tend gemacht, die ein­er Beurkun­dung der Gen­er­alvoll­macht durch einen nieder­ländis­chen Notar oder in der Geschäftsstelle des Notars ent­ge­gen­ste­hen, noch sind solche ander­weit­ig ersichtlich. Erst recht sind für den weit­erge­hen­den Antrag des Notars, ihm generell die Genehmi­gung zu Beurkun­dun­gen im EU-Aus­land zu erteilen, beson­dere, nach dem vorste­hen­den Maßstab beachtliche Inter­essen der — unbes­timmten — Urkunds­beteiligten nicht erkennbar. Diese zunächst der Ver­wal­tung zuste­hende Würdi­gung kann der Bun­des­gericht­shof selb­st abschließend vornehmen, da angesichts der Klarheit der Umstände ein Beurteilungsspiel­raum nicht mehr beste­ht.

Der auf Auswärts­beurkun­dun­gen im Inland bezo­gene Schutzz­weck des § 11 Abs. 2 BNo­tO greift auch hin­sichtlich der beab­sichtigten Beurkun­dun­gen in anderen Mit­glied­staat­en der Europäis­chen Union ein. Die aus § 11 BNo­tO fol­gen­den Beschränkun­gen der Beruf­sausübung der Notare dienen in gle­ich­er Weise wie die in § 10a BNo­tO enthal­te­nen örtlichen Restrik­tio­nen der Sicherung der Lebens­fähigkeit und gle­ich­bleiben­den Leis­tungs­fähigkeit der Notarstellen und der ins­ge­samt bedarf­s­gerecht­en und flächen­deck­enden Organ­i­sa­tion des Notari­ats18. Es soll ein “Reiseno­tari­at” ver­hin­dert wer­den, das die Fun­da­mente des Zulas­sungswe­sens unter­minieren würde19. Es soll dabei nicht nur ver­hin­dert wer­den, dass durch die Tätigkeit auswär­tiger Notare in lukra­tiv­en Bezirken eine Überver­sorgung entste­ht. Vielmehr geht der Schutzz­weck auch dahin, zu ver­mei­den, dass Notare, die für einen bes­timmten Amts­bere­ich wegen des dort beste­hen­den Bedürfniss­es bestellt wur­den, ihre Tätigkeit in erhe­blichem Maße an einen anderen, ihnen gün­stiger erscheinen­den Ort ver­lagern und so die bedarf­s­gerechte Ver­sorgung mit notariellen Dien­stleis­tun­gen in dem ihnen zugewiese­nen Bere­ich gefährden20. Zwar mag, wie der Notar unter Hin­weis auf den Beschluss der 2. Kam­mer des Ersten Sen­ats des Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 9. August 200021 her­vorhebt, eine gele­gentliche Abwe­sen­heit des Notars, der eine Auswärts­beurkun­dung vorn­immt, von seinem Amtssitz unbe­den­klich sein. Die vom Notar angestrebte generelle Genehmi­gung von Beurkun­dun­gen im Aus­land würde jedoch auch eine län­gere Abwe­sen­heit von sein­er Geschäftsstelle ermöglichen, die die ord­nungs­gemäße Ver­sorgung mit notariellen Dien­stleis­tun­gen in seinem Amts­bere­ich beein­trächti­gen kann. Deshalb kann die Genehmi­gung für Aus­land­stätigkeit­en nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO — deren grund­sät­zliche Zuläs­sigkeit unter­stellt — nicht anders als bei auswär­ti­gen Urkund­stätigkeit­en im Inland nur in Einzelfällen, nicht aber, wie vom Notar angestrebt, generell erteilt wer­den. Aber auch die vom Notar konkret beab­sichtigte Beurkun­dung der Gen­er­alvoll­macht in Den Haag ist nach dem vor­ge­nan­nten Schutzz­weck nicht genehmi­gungs­fähig. Um die angemessene Ver­sorgung mit notariellen Dien­stleis­tun­gen in dem Amts­bere­ich, für den der Notar bestellt ist, zu gewährleis­ten, muss die Auswärts­beurkun­dung — gle­ichgültig, ob sie im In- oder Aus­land erfol­gen soll — entsprechend den für die inländis­che Beurkun­dung außer­halb des Amts­bezirks entwick­el­ten Kri­te­rien zu § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO auf beson­dere Aus­nah­me­fälle beschränkt bleiben. Der vorz­i­tierte Beschluss des Bun­desver­fas­sungs­gerichts vom 09.08.200022 ste­ht dem nicht ent­ge­gen. Er bet­rifft lediglich Beurkun­dun­gen außer­halb der Geschäftsstelle, aber inner­halb des Amts­bere­ichs. Es geht mithin darum, dass der Notar sein­er Urkund­stätigkeit in unmit­tel­bar­er geografis­ch­er Nähe zu sein­er Geschäftsstelle nachge­ht. Demge­genüber ist bei Beurkun­dun­gen außer­halb des Amts­bezirks typ­is­cher­weise — und auch hier (Ent­fer­nung B. Den Haag) — die im Inter­esse der Recht­suchen­den notwendi­ge Präsenz in sein­er Geschäftsstelle erhe­blich gefährdet.

Aber auch unab­hängig hier­von sind die vom Notar beab­sichtigten Urkund­stätigkeit­en in den EUM-itglied­staat­en außer­halb Deutsch­lands nicht genehmi­gungs­fähig, und zwar sowohl hin­sichtlich der Beurkun­dung der Gen­er­alvoll­macht in Den Haag als auch — und erst recht — soweit er eine all­ge­meine Genehmi­gung begehrt.

Zu den aus § 17 Abs. 1 BeurkG fol­gen­den Pflicht­en des Notars gehört, nach der Erforschung des Wil­lens der Beteiligten, diesem im Rah­men des rechtlich Zuläs­si­gen in der Urkunde vol­lum­fängliche Wirkung zu ver­schaf­fen23. Dies ist bei ein­er Beurkun­dung durch einen deutschen Notar im Aus­land regelmäßig nicht möglich, selb­st wenn man unter­stellt, dass das Ter­ri­to­ri­al­ität­sprinzip nicht ein­greift und die Urkun­den als notarielle ent­ge­gen der bish­eri­gen Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs24 nicht bere­its wegen Ver­stoßes gegen dieses Prinzip schlechthin unwirk­sam sind.

Eine Voll­macht, welche der Notar in Den Haag zu beurkun­den beab­sichtigt, richtet sich nach dem deutschen Inter­na­tionalen Pri­va­trecht grund­sät­zlich nach dem Recht des Lan­des, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird (sog. Wirkungsstatut)25. Für die Form gilt allerd­ings Art. 11 EGBGB26. Nach Absatz 1 dieser Bes­tim­mung tritt für die For­mgültigkeit alter­na­tiv zum Wirkungsstatut grund­sät­zlich die Orts­form hinzu. Das bedeutet, dass eine Voll­macht auch dann for­mgültig ist, wenn sie zwar nicht den For­mer­fordernissen des Rechts des Staates genügt, in dem von ihr Gebrauch gemacht wird, jedoch die Form nach dem Recht des Staates gewahrt ist, in dem die entsprechende Urkunde errichtet wurde. Diese zusät­zliche Möglichkeit, ein­er Voll­macht­surkunde Wirk­samkeit in notarieller Form zu ver­schaf­fen, fehlt zumin­d­est in der Regel, wenn ein deutsch­er Notar die Beurkun­dung im Aus­land vorn­immt. Er kann, wie der Notar selb­st nicht verken­nt, ein Urkunds­geschäft (allen­falls) nach deutschem Recht vornehmen, nicht aber eine notarielle Urkunde nach dem jew­eili­gen Ort­srecht erricht­en, sofern nicht das aus­ländis­che Recht dies zulässt. Let­zteres ist aber vor­liegend nicht der Fall. Das nieder­ländis­che Sicher­heits- und Jus­tizmin­is­teri­um hat in seinem Schreiben vom 27.07.2011 den Notar aus­drück­lich darauf hingewiesen, dass er notarielle Amt­shand­lun­gen nach nieder­ländis­chem Recht, dessen Art. 12 Abs. 1, Titel 1, 10. Buch des Burg­er­lijk Wet­boek im Übri­gen inhaltlich mit Art. 11 Abs. 1 EGBGB übere­in­stimmt, nicht vornehmen könne.

Die in Aus­sicht genommene, vom Notar zu beurkun­dende Voll­macht soll eine Gen­er­alvoll­macht sein, die nicht auf bes­timmte Geschäfte beschränkt ist, bei denen sich die fehlende Wahrung der Orts­form möglicher­weise fak­tisch nicht auswirken kann. Damit wäre die vom Notar zu errich­t­ende Urkunde mit einem Wirk­samkeits­de­fiz­it behaftet, das bei ein­er Beurkun­dung im Inland nicht bestünde. Dass der Notar aus diesem Grunde seine Pflicht­en als Notar bei ein­er Aus­lands­beurkun­dung nicht vol­lum­fänglich ein­hal­ten kann, ste­ht mithin nach § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO der Erteilung der beantragten Genehmi­gung für das Rechts­geschäft in Den Haag eben­falls ent­ge­gen.

Das zumin­d­est poten­tielle Wirk­samkeits­de­fiz­it von Urkun­den, die vom Notar im Aus­land errichtet wür­den, schließt auch die von ihm beantragte all­ge­meine Genehmi­gung ein­er Urkund­stätigkeit in den Mit­glied­staat­en der Europäis­chen Union außer­halb Deutsch­lands aus.

Die aus den vorste­hen­den Erwä­gun­gen fol­gende Ein­schränkung der Dien­stleis­tungs­frei­heit des Notars ist — sofern nicht ohne­hin die Bere­ich­saus­nahme des Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 62 AEUV ein­greift27 — union­srechtlich unbe­den­klich.

Dass nach Auf­fas­sung des Gericht­shofs der Europäis­chen Union notarielle Tätigkeit­en nicht mit der Ausübung öffentlich­er Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG (jet­zt: des Art. 51 Abs. 1 AEUV) ver­bun­den sind28, macht die ein­schlägi­gen Bes­tim­mungen des deutschen Rechts nicht unan­wend­bar. Der Gericht­shof hat im Gegen­teil aus­drück­lich in Betra­cht gezo­gen, dass der Zweck notarieller Amt­stätigkeit, die Recht­mäßigkeit und die Rechtssicher­heit von Akten zwis­chen Pri­vat­per­so­n­en zu gewährleis­ten, als zwin­gen­der Grund des All­ge­mein­in­ter­ess­es Beschränkun­gen der Nieder­las­sungs­frei­heit auf­grund der Beson­der­heit­en der notariellen Tätigkeit recht­fer­ti­gen könne29. Der Gericht­shof hat hier­bei aus­drück­lich auch Beschränkun­gen der örtlichen Zuständigkeit von Notaren für zuläs­sig gehal­ten, soweit diese zur Erre­ichung der genan­nten Ziele geeignet und erforder­lich sind30. Nichts anderes kann für die hier in Rede ste­hende Dien­stleis­tungs­frei­heit gel­ten.

Die Beschränkun­gen für Auswärts­beurkun­dun­gen durch den Genehmi­gungsvor­be­halt des § 11 Abs. 2, 2. Alt. BNo­tO und die restrik­tiv­en Voraus­set­zun­gen für die Erteilung der Genehmi­gung erfüllen diese Bedin­gun­gen. Sowohl die aus­re­ichende Ver­sorgung mit notariellen Dien­stleis­tun­gen in den Bere­ichen, für die die Notare bestellt sind, als auch die Gewährleis­tung der möglichst umfassenden rechtlichen Wirk­samkeit der Beurkun­dun­gen dienen dazu, die Recht­mäßigkeit und die Rechtssicher­heit von Akten zwis­chen Pri­vat­per­so­n­en zu gewährleis­ten und stellen daher gewichtige All­ge­mein­in­ter­essen dar, die Ein­schränkun­gen der notariellen Beruf­sausübung recht­fer­ti­gen. Sie sind auch geeignet, diese Zwecke zu erre­ichen. Mildere Mit­tel, die die Ziele in gle­ich­er Weise ver­wirk­lichen kön­nen, ste­hen nicht zu Gebote. Schließlich sind die Beschränkun­gen auch ver­hält­nis­mäßig. Die betrof­fe­nen Notare wer­den nur ger­ingfügig in der Ausübung ihres Berufs beein­trächtigt, da sie im Hin­blick darauf, dass Notarstellen nach den Bedürfnis­sen ein­er geord­neten Recht­spflege einzuricht­en sind (§ 4 Satz 1 BNo­tO), in aller Regel auch ohne Auswärts­beurkun­dun­gen aus­ge­lastet sind und wirtschaftlich beste­hen kön­nen. Die Inter­essen der Recht­suchen­den wer­den gle­ich­falls höch­stens ger­ingfügig betrof­fen, da es ihnen fast immer zuzu­muten ist, sich eines örtlich ansäs­si­gen Notars zu bedi­enen oder sich in die Geschäftsstelle des auswär­ti­gen Notars zu begeben.

Die Richtlin­ie 2055/36/EG vom 07.09.2005 über die Anerken­nung von Beruf­squal­i­fika­tio­nen31 ist, wie sich aus ihrem Art. 1 ergibt, für die vor­liegend inmit­ten ste­hende Frage der Genehmi­gung der Aus­land­stätigkeit eines Notars durch dessen heimatliche Auf­sichts­be­hörde nicht ein­schlägig, so dass der Notar aus ihr nichts für seine Recht­sauf­fas­sung herzuleit­en ver­mag.

Die vorste­hende Würdi­gung ste­ht dem Bun­des­gericht­shof zu, ohne dass er den Gericht­shof der Europäis­chen Union gemäß Art. 267 Abs. 1 bis 3 AEUV um eine Vor­abentschei­dung ersuchen müsste. Die Vor­lagepflicht let­ztin­stan­zlich­er Gerichte der Mit­glied­staat­en ent­fällt, wenn die betr­e­f­fende union­srechtliche Bes­tim­mung bere­its Gegen­stand ein­er Ausle­gung durch den Gericht­shof war oder wenn die richtige Anwen­dung des Gemein­schaft­srechts der­art offenkundig ist, dass für einen vernün­fti­gen Zweifel kein Raum mehr bleibt. Das inner­staatliche Gericht darf davon aus­ge­hen, dass ein solch­er Fall vor­liegt, wenn es davon überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übri­gen Mit­glied­staat­en und den Gericht­shof die gle­iche Gewis­sheit bestünde (acte clair)32.

Dass im All­ge­mein­in­ter­esse, ins­beson­dere zur Gewährleis­tung der Recht­mäßigkeit und Rechtssicher­heit von Akten zwis­chen Pri­vat­per­so­n­en, die örtliche Zuständigkeit von Notaren beschränkt wer­den kann, hat der Gericht­shof in seinem Urteil vom 24.05.201133 aus­drück­lich her­vorge­hoben34. Die Ver­hält­nis­mäßigkeit der in Rede ste­hen­den Beschränkun­gen ist angesichts des Gewichts der zu schützen­den Rechts­güter ein­er­seits und der Ger­ingfügigkeit der Beein­träch­ti­gun­gen der objek­tiv­en Inter­essen der Notare und der Recht­suchen­den ander­er­seits offenkundig.

Der auf Dul­dung der Beurkun­dun­gen im EU-Aus­land gerichtete, hil­f­sweise gestellte Verpflich­tungsantrag des Notars ist zwar als Form der all­ge­meinen Leis­tungsklage zuläs­sig, da die Beklagte zu erken­nen gegeben hat, gegen die vom Notar beab­sichtigte Tätigkeit diszi­pli­nar­isch vorzuge­hen, und somit dessen Rechte (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG) betrof­fen sind. Der Antrag ist jedoch unbe­grün­det, da die angestrebte Urkund­stätigkeit im EU-Aus­land aus den vorste­hen­den Grün­den genehmi­gungs­bedürftig und nicht genehmi­gungs­fähig ist.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 4. März 2013 — NotZ(Brfg) 9/12

  1. vgl. Begrün­dung des Entwurfs des Drit­ten Geset­zes zur Änderung der Bun­desno­tarord­nung und ander­er Geset­ze, BR-Drucks. 890/05 S. 23 []
  2. BVer­fGE 110, 33, 55 []
  3. z.B. BVer­fG aaO S. 56 f sowie BVer­fGE 118, 168, 188 []
  4. EuGH, Urteil vom 24.05.2011 — C‑54/08, NJW 2011, 2941 []
  5. Hamach­er, AnwBl 2011, 913, 914, 916 f; Pohl, EWS 2011, 353, 354, 358; Rit­ter, EuZW 2011, 707, 708, 710; Schmidt/Pinkel, NJW 2011, 2928, 2930 []
  6. Fuchs, EuZW 2011, 475 f; Henssler/Kilian, NJW 2012, 481, 484 f; Pelikan, notar 2011, 259, 260; Preuß, ZNotP 2011, 322, 325 f []
  7. aaO Rn. 83 ff []
  8. EuGH, aaO Rn. 75 []
  9. EuGH, aaO Rn. 76 []
  10. BVer­fG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff []
  11. z.B. OLG Celle, Beschluss vom 25.04.2001 — Not 7/01; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 11 Rn. 9; Schippel/Bracker/Püls, BNo­tO, 9. Aufl., § 11 Rn. 3 []
  12. ABl. S.2007, zulet­zt geän­dert am 5.09.2011, ABl. S. 2155 []
  13. vgl. OLG Celle aaO; Lerch aaO []
  14. siehe auch Num­mer IX 1 RLE/BNotK [abge­druckt bei Schippel/Bracker/Görk, BNo­tO, 9. Aufl., S. 968] []
  15. Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 11 Rn. 4; Schippel/Bracker/Püls aaO []
  16. vgl. Schippel/Bracker/Püls aaO []
  17. vgl. Schippel/Bracker/Püls aaO; Num­mer IX 1 Buchst. b RLE/BNotK; siehe fern­er auch Num­mer IX 1 Buchst. d RLE/BNotK []
  18. Beschlussempfehlung und Bericht des Recht­sauss­chuss­es zum Entwurf eines Zweit­en Geset­zes zur Änderung der BNo­tO, BT-Drucks. 11/8307, S. 18; BVer­fG, NJW 2000, 3486, 3487; DNotZ 1993, 748, 749 []
  19. Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNo­tO, 7. Aufl., § 10a Rn. 7 []
  20. Schippel/Bracker/Püls, BNo­tO, 9. Aufl., § 10a Rn. 2 []
  21. BVer­fG NJW 2000, 3486, 3487 []
  22. BVer­fG, aaO []
  23. vgl. z.B. BGH, Urteile vom 09.12.2010 — III ZR 272/09, WM 2011, 571 Rn. 16; vom 22.07.2010 — III ZR 293/09, BGHZ 186, 335 Rn. 16; und vom 28.04.1994 — IX ZR 161/93, NJW 1994, 2283 []
  24. BGH, Urteil vom 30.04.1998 — IX ZR 150/97, BGHZ 138, 359, 361 f []
  25. hM, z.B. BGH, Urteile vom 03.02.2004 — XI ZR 125/03, NJW 2004, 1315, 1316 und vom 17.11.1994 — III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 47; OLG München, NJW-RR 1989, 663, 664; OLG Stuttgart, DNotZ 1981, 746, jew. mwN; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., Anh I Art. 37 EGBGB Rn. 12; Palandt/Thorn, BGB, 72. Aufl., Anhang zu Art. 10 EGBGB Rn. 1 []
  26. OLG München aaO; OLG Stuttgart aaO, S. 747 jew. zu Art. 11 EGBGB a.F.; Erman/Hohloch aaO Rn.20; Palandt/Thorn aaO Rn. 2 []
  27. vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 24.05.2011 — C‑54/08, NJW 2011, 2941 Rn. 75 f; BVer­fG NJW 2012, 2639 Rn. 46 ff []
  28. EuGH, aaO Rn.93 []
  29. BVer­fG aaO Rn. 46 unter Bezug­nahme auf EuGH aaO, Rn. 98 []
  30. EuGH, aaO []
  31. ABl. Nr. L 255, S. 22 []
  32. siehe z.B. BGH, Beschluss vom 22.03.2010 — NotZ 16/09, BGHZ 185, 30 Rn. 33 mwN aus der Recht­sprechung des EuGH []
  33. EUGH NJW 2011, 2941 []
  34. EuGH, aaO Rn. 98 []