Pau­scha­lier­ter Scha­dens­er­satz bei ver­bo­te­nen Kartellabsprachen

Ein an einem Kar­tell betei­lig­ter Auf­trag­neh­mer wird durch eine ins­be­son­de­re von öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern viel­fach ver­wen­de­te Scha­dens­pau­scha­lie­rungs­klau­sel nicht ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch eines Kar­tell­ge­schä­dig­ten, der ein Pro­dukt zu einem kar­tell­be­dingt über­höh­ten Preis erwor­ben hat, kann viel­mehr durch eine ent­spre­chen­de Klau­sel im Kauf­ver­trag grund­sätz­lich wirk­sam in Höhe eines 15 Pro­zent der Abrech­nungs­sum­me nicht über­stei­gen­den Betrags pau­scha­liert werden. 

Pau­scha­lier­ter Scha­dens­er­satz bei ver­bo­te­nen Kartellabsprachen

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­ge­richts­hof auf eine Kla­ge der Ber­li­ner Ver­kehrs­be­trie­be (BVG) gegen eine Her­stel­le­rin von Gleis­ober­bau­ma­te­ria­li­en, von der die BVG in den Jah­ren 2002 und 2003 in sie­ben Fäl­len Wei­chen und Wei­chen­tei­le bezog.. Den Ver­trä­gen lagen „Zusätz­li­che Ver­trags­be­din­gun­gen (ZVB)“ der BVG zugrun­de, die in Nr. 14 fol­gen­de Klau­sel ent­hiel­ten: „Wenn der Auf­trag­neh­mer aus Anlass der Ver­ga­be nach­weis­lich eine Abre­de getrof­fen hat, die eine unzu­läs­si­ge Wett­be­werbs­be­schrän­kung […] dar­stellt, hat er 5 v. H. der Abrech­nungs­sum­me als pau­scha­lier­ten Scha­dens­er­satz an den Auf­trag­ge­ber zu zah­len, es sei denn, dass ein Scha­den in ande­rer Höhe nach­ge­wie­sen wird.“ Mit der hier ent­schie­de­nen Kla­ge ver­langt die BVG nun­mehr Scha­dens­er­satz in die­ser Höhe, weil Her­stel­ler und Händ­ler von Schie­nen, Wei­chen und Schwel­len spä­tes­tens seit 2001 bis zur Auf­de­ckung des Kar­tells im Mai 2011 Preis‑, Quo­ten- und Kun­den­schutz­ab­spra­chen prak­ti­zier­ten, an denen auch die beklag­te Her­stel­le­rin betei­ligt war. Die Abspra­chen beruh­ten maß­geb­lich dar­auf, dass den ein­zel­nen Unter­neh­men bestimm­te „Alt­kun­den“ oder „Stamm­kun­den“ zuge­ord­net waren und die­se Zuord­nung von den Kar­tell­teil­neh­mern grund­sätz­lich respek­tiert wur­de. Hier­zu ver­zich­te­ten die ande­ren Kar­tell­teil­neh­mer auf die Abga­be von Ange­bo­ten oder reich­ten die­se erst nach Ablauf der Ange­bots­frist oder zu über­höh­ten Prei­sen ein, so dass der Auf­trag dem vor­be­stimm­ten Unter­neh­men zufal­len konnte. 

Die Kla­ge war in den Vor­in­stan­zen vor dem Land­ge­richt Ber­lin[1] und dem Kam­mer­ge­richt[2] im Wesent­li­chen erfolg­reich. Auf ide vom Bun­des­ge­richts­hof zuge­las­se­ne Revi­si­on der Her­stel­le­rin hat der Bun­des­ge­richts­hof nun jedoch das Ber­li­ner Beru­fungs­ur­teil auf­ge­ho­ben und die Sache an das Kam­mer­ge­richt zurückverwiesen: 

Nach der Ent­schei­dung des Kar­tell­se­nats ist das Kam­mer­ge­richt zwar zutref­fend von der Wirk­sam­keit der ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Scha­dens­pau­scha­lie­rungs­klau­sel aus­ge­gan­gen. Rechts­feh­ler­haft hat es aber ange­nom­men, der beklag­ten Her­stel­le­rin sei der Nach­weis nicht gelun­gen, dass der BVG ein gerin­ge­rer Scha­den als der Pau­schal­be­trag oder über­haupt kein Scha­den ent­stan­den ist.

Eine Scha­dens­pau­scha­lie­rungs­klau­sel ist außer­halb des unter­neh­me­ri­schen Geschäfts­ver­kehrs an den Maß­ga­ben der Vor­schrift des § 309 Nr. 5 BGB zu mes­sen. Danach ist in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen (AGB) die Ver­ein­ba­rung eines pau­scha­lier­ten Anspruchs des Ver­wen­ders auf Scha­dens­er­satz unwirk­sam, wenn die Pau­scha­le den in den gere­gel­ten Fäl­len nach dem gewöhn­li­chen Lauf der Din­ge zu erwar­ten­den Scha­den über­steigt oder dem ande­ren Ver­trags­teil nicht aus­drück­lich der Nach­weis gestat­tet wird, ein Scha­den sei über­haupt nicht ent­stan­den oder wesent­lich nied­ri­ger als die Pau­scha­le. Dabei darf die Pau­scha­le der Höhe nach den nor­ma­ler­wei­se ein­tre­ten­den bran­chen­ty­pi­schen Durch­schnitts­scha­den nicht übersteigen.

Im – hier maß­geb­li­chen – unter­neh­me­ri­schen Geschäfts­ver­kehr ist die­se Vor­schrift nicht anwend­bar. Jedoch sind ihre Wer­tun­gen bei der Inhalts­kon­trol­le nach § 307 BGB grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen. Im Rah­men der gebo­te­nen umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung muss dar­über hin­aus den Beson­der­hei­ten kar­tell­zi­vil­recht­li­cher Scha­dens­er­satz­an­sprü­che Rech­nung getra­gen werden.

Die Bezif­fe­rung eines Scha­dens, der aus einem Ver­stoß gegen das Kar­tell­ver­bot resul­tiert, ist regel­mä­ßig mit erheb­li­chen tat­säch­li­chen Schwie­rig­kei­ten und gro­ßem sach­li­chen und finan­zi­el­len Auf­wand ver­bun­den. In beson­de­rem Maße gilt dies für den prak­tisch bedeut­sams­ten Fall des durch Kar­tell­ab­spra­chen ver­ur­sach­ten Preis­hö­hen­scha­dens, weil die­ser Scha­den aus einem Ver­gleich des ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Prei­ses mit dem hypo­the­ti­schen Preis zu ermit­teln ist, der sich ohne Kar­tell­ab­spra­che erge­ben hät­te. Die­ser hypo­the­ti­sche Wett­be­werbs­preis lässt sich typi­scher­wei­se nur auf­grund von Indi­zi­en ermit­teln und kann nur nähe­rungs­wei­se bestimmt wer­den. Inso­fern kommt dem mit der Ver­wen­dung von Pau­scha­lie­rungs­klau­seln ver­folg­ten und in § 309 Nr. 5 BGB grund­sätz­lich aner­kann­ten Zweck beson­de­re Bedeu­tung zu, die Durch­set­zung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen durch Ver­rin­ge­rung von Zeit­auf­wand und Kos­ten zu ratio­na­li­sie­ren. Das Infor­ma­ti­ons­de­fi­zit des red­li­chen Klau­sel­ver­wen­ders, der für den Fall einer Kar­tell­ab­spra­che mit Hil­fe der Pau­scha­lie­rungs­klau­sel eine effi­zi­en­te Kom­pen­sa­ti­on des aus dem vom unred­li­chen Ver­trags­part­ner ver­ur­sach­ten Ver­mö­gens­scha­dens anstrebt, unter­schei­det Kar­tell­scha­dens­er­satz­fäl­le von sol­chen, in denen mit der Pau­scha­lie­rungs­klau­sel ein Scha­den abge­gol­ten wer­den soll, der aus der Ver­let­zung einer ver­trags­ty­pi­schen Pflicht resul­tiert und bei dem sich der Geschä­dig­te zur Bemes­sung eines bran­chen­ty­pi­schen Durch­schnitts­scha­dens auf ent­spre­chen­de Erfah­rungs­wer­te stüt­zen kann.

Der Auf­trag­ge­ber darf sich daher auf ver­füg­ba­re öko­no­misch fun­dier­te all­ge­mei­ne Ana­ly­sen kar­tell­be­ding­ter Preis­auf­schlä­ge wie eine von der BVG in den Rechts­streit ein­ge­führ­te, von der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on in Auf­trag gege­be­ne Stu­die stüt­zen, nach denen sich durch eine Kar­tell­ab­spra­che ver­ur­sach­te Preis­er­hö­hun­gen im arith­me­ti­schen und geo­me­tri­schen Mit­tel jeden­falls auf 15 Pro­zent, bezo­gen auf den tat­säch­lich gezahl­ten Kauf­preis, belau­fen. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass es sich um einen blo­ßen Durch­schnitts- oder Mit­tel­wert han­delt, der im Ein­zel­fall beträcht­lich über- wie unter­schrit­ten wer­den kann, und alle empi­ri­schen Unter­su­chun­gen auf­grund der Kom­ple­xi­tät des Preis­bil­dungs­me­cha­nis­mus, der Viel­falt der Kar­tell­ab­spra­chen, der erheb­li­chen Streu­brei­te der zu beob­ach­ten­den Preis­auf­schlä­ge und der begrenz­ten Ver­füg­bar­keit hin­rei­chend ver­gleich­ba­rer Daten­sät­ze allen­falls Nähe­rungs­wer­te abbil­den und im Detail metho­di­schen Zwei­feln aus­ge­setzt sein können.

Eine pau­scha­lier­te Abschät­zung der Dif­fe­renz zwi­schen Ange­bots­preis und hypo­the­ti­schem Markt­preis ist dadurch zwar zwangs­läu­fig sowohl mit der Gefahr einer Über- wie mit der Gefahr einer Unter­kom­pen­sa­ti­on des tat­säch­lich ein­ge­tre­te­nen Scha­dens ver­bun­den. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass der Auf­trag­ge­ber eine mög­li­che Über­kom­pen­sa­ti­on schon bei der Pau­scha­lie­rung schlecht­hin oder zumin­dest weit­ge­hend aus­schlie­ßen muss. Dem scha­dens­er­satz­recht­li­chen Berei­che­rungs­ver­bot wird viel­mehr hin­rei­chend Rech­nung getra­gen, wenn eine Pau­scha­lie­rungs­klau­sel dem an einer Kar­tell­ab­spra­che betei­lig­ten Schä­di­ger den Nach­weis vor­be­hält, dass dem Auf­trag­ge­ber ein gerin­ge­rer Scha­den ent­stan­den ist. Andern­falls wür­den die Schwie­rig­kei­ten und Unsi­cher­hei­ten bei der Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Markt­prei­ses ein­sei­tig zu Las­ten des Auf­trag­ge­bers berück­sich­tigt. Dies wäre unan­ge­mes­sen, weil der Schä­di­ger als Kar­tell­be­tei­lig­ter an einer vor­sätz­li­chen Ver­fäl­schung des wett­be­werb­li­chen Preis­bil­dungs­me­cha­nis­mus’ mit­ge­wirkt hat und damit auch für die Schwie­rig­keit der Ermitt­lung des hypo­the­ti­schen Markt­prei­ses ver­ant­wort­lich ist.

Eine Klau­sel, die das Risi­ko der Auf­klä­rung des tat­säch­lich ent­stan­de­nen Scha­dens dem Ver­trags­part­ner über­bür­det, steht jeden­falls dann mit den sich aus § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB erge­ben­den Anfor­de­run­gen in Ein­klang, wenn die pau­scha­lier­te Scha­dens­hö­he nach den bei Ver­trags­schluss zur Ver­fü­gung ste­hen­den Erkennt­nis­sen glei­cher­ma­ßen mit der Gefahr einer Über- wie einer Unter­kom­pen­sa­ti­on des Scha­dens ver­bun­den ist und es bei­den Ver­trags­par­tei­en über­las­sen bleibt, jeweils einen ihr güns­ti­ge­ren hypo­the­ti­schen Markt­preis und damit einen feh­len­den oder gerin­ge­ren oder auch einen höhe­ren Scha­den nachzuweisen.

Danach hät­te das Kam­mer­ge­richt aber dem Vor­brin­gen der beklag­ten Her­stel­le­rin nach­ge­hen müs­sen, der BVG sei kein oder nur ein gerin­ge­rer Scha­den ent­stan­den. Nur wenn sich ein sol­ches Vor­brin­gen nicht bewei­sen lässt, darf dem Geschä­dig­ten der ver­ein­bar­te Pau­schal­be­trag als Scha­dens­er­satz zuer­kannt werden.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 10. Febru­ar 2021 – KZR 63/​18

  1. LG Ber­lin, Urteil vom 16. Dezem­ber 2014 – 16 O 384/​13 Kart[]
  2. KG, Urteil vom 28. Juni 2018 – 2 U 13/​14 (Kart) []