Pharmazeutische Beratung per Telefon-Hotline

Ein Apothek­er darf zur phar­mazeutis­chen Beratung sein­er Kun­den keine Tele­fon-Hot­line zur Ver­fü­gung stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genom­men wer­den kann.

Pharmazeutische Beratung per Telefon-Hotline

Eine aus­ländis­che Ver­san­dapotheke darf Anrufe von Kun­den im Inland, die Arzneimit­tel bestellen oder phar­mazeutisch berat­en wer­den wollen, nicht über eine Dien­stleis­tung­stele­fon­num­mer von ein­er Drit­tfir­ma ent­ge­gen­nehmen und bear­beit­en lassen.

Die von ein­er nieder­ländis­chen Ver­san­dapotheke vorgenommene phar­mazeutis­che Beratung über eine nur gegen Gebühr in Anspruch zu nehmende Tele­fon-Hot­line ist nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, § 11a ApoG, § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7, § 20 Abs. 1 ApBe­trO unlauter und damit unzuläs­sig.

Nach der Regelung des § 20 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ApBe­trO in der bis zum 11.06.2012 gel­tenden Fas­sung, die insoweit durch die sei­ther gel­tende neue Fas­sung dieser Bes­tim­mung nicht geän­dert wor­den ist, hat der Apothek­er Kun­den im Inter­esse der Arzneimit­tel­sicher­heit zu informieren und zu berat­en. Diese anlässlich der Nov­el­lierung der Apotheken­be­trieb­sor­d­nung im Jahr 1987 erst­mals aus­drück­lich normierte Pflicht konkretisiert lediglich eine ver­tragliche Pflicht des Apothek­ers, die bere­its zuvor bestanden hat­te und ihre Grund­lage im anerkan­nten Berufs­bild des Apothek­ers hat, dem nach § 1 Abs. 1 ApoG die im öffentlichen Inter­esse gebotene Sich­er­stel­lung ein­er ord­nungs­gemäßen Arzneimit­telver­sorgung der Bevölkerung obliegt1. Nach § 3 Abs. 4 ApBe­trO han­delt es sich dabei um eine phar­mazeutis­che Tätigkeit, die der Apothek­er sowohl bei der Abgabe ver­schrei­bungspflichtiger Arzneimit­tel als auch bei der Abgabe nicht ver­schrei­bungspflichtiger Arzneimit­tel zu erfüllen hat, wobei er dem Kun­den im zweit­en Fall weit­erge­hend auch die zur sachgerecht­en Anwen­dung des Mit­tels erforder­lichen Infor­ma­tio­nen zu geben hat (§ 20 Abs. 1 Satz 3 ApBe­trO)2.

Beim Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln hat der Apotheken­leit­er gemäß § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO sicherzustellen, dass die behan­delte Per­son darauf hingewiesen wird, dass ihr die Beratung durch phar­mazeutis­ches Per­son­al auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Telekom­mu­nika­tion zur Ver­fü­gung ste­ht, wobei ihr die Möglichkeit­en und Zeit­en der Beratung mitzuteilen sind. Die seit dem 12.06.2012 gel­tende geän­derte Fas­sung dieser Vorschrift, nach der die behan­delte Per­son unter Mit­teilung der Möglichkeit­en und Zeit­en der Beratung darauf hinzuweisen ist, dass sie als Voraus­set­zung für die Arzneimit­tel­be­liefer­ung mit ihrer Bestel­lung eine Tele­fon­num­mer anzugeben hat, unter der sie durch phar­mazeutis­ches Per­son­al der Apotheke mit Erlaub­nis zum Ver­sand apothekenpflichtiger Arzneimit­tel gemäß § 11a ApoG auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Telekom­mu­nika­tion ohne zusät­zliche Gebühren berat­en wird, hat diese Verpflich­tung des Apotheken­leit­ers lediglich insoweit ergänzt, als dieser nun­mehr auch dafür sor­gen muss, dass der Kunde über die Gebühren­frei­heit der tele­fonis­chen Beratung in der beschriebe­nen Weise informiert wird. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 ApBe­trO darf die Versendung nicht erfol­gen, wenn zur sicheren Anwen­dung des Arzneimit­tels ein Infor­ma­tions- oder Beratungs­be­darf beste­ht, der nur durch eine per­sön­liche Infor­ma­tion oder Beratung durch einen Apothek­er befriedigt wer­den kann. Diese Regelun­gen lassen erken­nen, dass die Infor­ma­tions- und Beratungspflicht­en des Apothek­ers und die damit kor­re­spondieren­den Infor­ma­tions- und Beratungsrechte des Kun­den beim Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln keinen gerin­geren Stel­len­wert haben als beim sta­tionären Han­del mit Arzneimit­teln. Der Apothek­er, der Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln betreibt, hat danach im Rah­men des ihm Möglichen und Zumut­baren auch dafür zu sor­gen, dass der Kunde sich bei dieser Form der Ver­sorgung mit Arzneimit­teln in ver­gle­ich­bar­er Weise wie beim sta­tionären Han­del informieren und berat­en lassen kann.

Der den Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln betreibende Apothek­er musste daher bere­its nach der bis zum 11.06.2012 gel­tenden Recht­slage im Rah­men des ihm Möglichen und Zumut­baren dafür sor­gen, dass dem Kun­den zur Erlan­gung der ihm zu erteilen­den Infor­ma­tio­nen und Beratung keine Kosten entste­hen, die typ­is­cher­weise höher sind als die Kosten, die ihm aus Anlass ein­er Infor­ma­tion und Beratung in ein­er Präsen­za­potheke entste­hen. In diesem Zusam­men­hang ist zu berück­sichti­gen, dass den Kun­den im zulet­zt genan­nten Fall angesichts der Apothek­endichte in Deutsch­land in den aller­meis­ten Fällen durch das Auf­suchen ein­er Präsen­za­potheke an ihrem Wohnort oder an ihrer Arbeitsstelle oder auf dem Weg zur Arbeit oder auch beim Einkaufen oder auf dem Weg zum Einkaufen keine geson­derten Kosten entste­hen wer­den.

Die Frage, ob der Ver­sand­han­del betreibende Apothek­er bere­its nach der bis zum 11.06.2012 gel­tenden Recht­slage verpflichtet war oder nach der sei­ther gel­tenden Recht­slage verpflichtet ist, den Kun­den eine kosten­lose Tele­fon­verbindung anzu­bi­eten, braucht im Stre­it­fall nicht entsch­ieden zu wer­den. Dementsprechend kommt es hier ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion auch nicht darauf an, welch­er Schluss aus dem Umstand zu ziehen ist, dass eine Beratung durch phar­mazeutis­ches Per­son­al auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Telekom­mu­nika­tion erst seit dem 12.06.2012 ohne zusät­zliche Gebühren erfol­gen muss (§ 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO). Es war auch zuvor nicht zuläs­sig, allein eine Tele­fon-Hot­line zur Ver­fü­gung zu stellen, die nur gegen Gebühr in Anspruch genom­men wer­den kann3.

Dem kann nach Ansicht des Bun­des­gericht­shofs auch nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, eine ent­geltliche phar­mazeutis­che Beratung liege bei der von der Ver­san­dapotheke betriebe­nen Ver­san­dapotheke ins­beson­dere deshalb nicht vor, weil die von der Ver­san­dapotheke geschal­tete Num­mer eine Ser­vice-Dien­stleis­tungs-Num­mer gemäß § 3 Nr. 8b TKG sei, bei der die dem Anrufer in Rech­nung gestellte Tele­fonge­bühr in Höhe von 14 Cent pro Minute keine Gegen­leis­tung für die phar­mazeutis­che Beratung darstelle. Die Beratung der Patien­ten kann nicht, so der Bun­des­gericht­shof, über eine kostenpflichtige Tele­fon-Hot­line vorgenom­men wer­den, bei der Kosten anfall­en, die über die im Fes­t­netz gemein­hin entste­hen­den Kosten hin­aus­ge­hen.

Ohne Belang ist insoweit auch, dass die Ver­san­dapotheke wahlweise eine phar­mazeutis­che Beratung per EMail anbi­etet, bei der dem Kun­den keine Kosten entste­hen. Die Bes­tim­mung des § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 7 ApBe­trO spricht zwar von der Möglichkeit ein­er Beratung durch phar­mazeutis­ches Per­son­al “auch mit­tels Ein­rich­tun­gen der Telekom­mu­nika­tion”. Der zweite Halb­satz der Vorschrift, wonach der behan­del­ten Per­son die Möglichkeit­en und Zeit­en ein­er solchen Beratung mitzuteilen sind, lässt jedoch erken­nen, dass der Verord­nungs­ge­ber allein eine fer­n­mündliche Beratung als mit ein­er per­sön­lichen Beratung in ein­er Präsen­za­potheke grund­sät­zlich gle­ich­w­er­tig ange­se­hen hat. Zudem hat nach wie vor ein nicht uner­he­blich­er Teil der Bevölkerung keinen Zugang zum Inter­net und kann daher auch dort beste­hende Beratungsange­bote nicht in Anspruch nehmen. Dies gilt zumal für ältere Kun­den, die ander­er­seits in beson­der­er Weise auf qual­i­fizierte phar­mazeutis­che Infor­ma­tio­nen und Beratung angewiesen sind. Unab­hängig davon scheuen erfahrungs­gemäß viele Men­schen — auch wenn sie über einen Inter­net­zu­gang ver­fü­gen — vorschriftlichen Anfra­gen zurück und verzicht­en auf weit­ere Infor­ma­tio­nen, wenn ihnen kein ein­fach­er Weg für eine mündliche Beratung eröffnet ist.

Die Höhe der bei der Inanspruch­nahme des tele­fonis­chen Beratungs­di­en­stes der Ver­san­dapotheke anfal­l­en­den Gebühren ist ent­ge­gen der Ansicht der Revi­sion auch dur­chaus geeignet, Kun­den von ein­er solchen Beratung abzuhal­ten. Der Hin­weis der Revi­sion, die Ser­vice-Num­mer der Ver­san­dapotheke biete den Kun­den in Deutsch­land den Vorteil, kein Aus­lands­ge­spräch bezahlen zu müssen, ste­ht dem schon deshalb nicht ent­ge­gen, weil ein Aus­lands­ge­spräch ohne Nutzung des Call-by-Call-Ver­fahrens Kosten verur­sacht, die alle­mal jen­seits dessen liegen, was den Kun­den zuge­mutet wer­den kann. Ander­er­seits betra­gen die Kosten eines im Call-by-Call-Ver­fahren geführten Aus­lands­ge­sprächs etwa nur ein Zehn­tel der Kosten, die im Falle der Benutzung der von der Ver­san­dapotheke geschal­teten Ser­vice-Num­mer anfall­en. Nicht zu überzeu­gen ver­mag fern­er der Hin­weis der Revi­sion auf den Vor­trag der Ver­san­dapotheke, die meis­ten Beratungs­ge­spräche seien nicht von langer Dauer und näh­men max­i­mal einige Minuten Zeit in Anspruch. Es verbleiben die Fälle, in denen die Gespräche länger dauern, sowie Fälle, in denen die Kun­den für sich zwar einen erhe­blichen Infor­ma­tions- oder Beratungs­be­darf sehen, im Hin­blick auf die nicht uner­he­blichen Kosten, die bei ein­er dementsprechend aus­führlichen Infor­ma­tion oder Beratung anfall­en wür­den, aber von einem Anruf abse­hen. In diesem Zusam­men­hang ist zudem zu berück­sichti­gen, dass ger­ade Kun­den von Ver­san­dapotheken nach der Lebenser­fahrung nicht sel­ten beson­ders preis­be­wusst sind und deshalb bei nicht ver­schrei­bungspflichti­gen Arzneimit­teln und wom­öglich auch bei ver­schrei­bungspflichti­gen Arzneimit­teln einen Teil der Kosten eins­paren möcht­en, die ihnen beim Bezug des Mit­tels über eine Präsen­za­potheke entste­hen. Es ist deshalb auch davon auszuge­hen, dass sie zusät­zliche Kosten für Infor­ma­tion und Beratung jeden­falls dann zu ver­mei­den suchen, wenn diese nicht völ­lig uner­he­blich sind.

Es kommt hinzu, dass zahlre­iche Ver­brauch­er mit­tler­weile die Erfahrung gemacht haben, dass an tele­fonis­che Auskun­fts- oder Beratungs­di­en­ste gerichtete Anrufe vielfach zunächst in eine Warteschleife geleit­et wer­den und dass deshalb die Zeit, während deren eine Infor­ma­tion oder Beratung erfol­gt, nur einen mehr oder weniger gerin­gen Teil der Zeit aus­macht, für die der Dienst zu bezahlen ist. Der von der Revi­sion her­aus­gestellte Umstand, dass die Ver­san­dapotheke nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen in Fällen, in denen die Kapaz­itäten des von ihr in den Nieder­lan­den betriebe­nen Call-Cen­ters aus­geschöpft sind, die Anrufe zu dem weit­eren Call-Cen­ter in Korn­wes­t­heim weit­er­leit­et, nützt den­jeni­gen Kun­den nichts, die in Unken­nt­nis dieses “Über­laufs” von einem Anruf bei der Ser­vice-Num­mer abse­hen. Weit­er kommt hinzu, dass die Infor­ma­tion und Beratung von Kun­den durch das Call-Cen­ter in Korn­wes­t­heim nicht den ein­schlägi­gen apotheken­rechtlichen Erfordernissen entspricht. Der von der Revi­sion ange­sproch­ene Umstand, dass die Mit­glieder des Beru­fungs­Bun­des­gericht­shofs das Ange­bot ein­er Ver­san­dapotheke ver­mut­lich nicht selb­st in Anspruch näh­men, ändert nichts daran, dass sie zu den ange­sproch­enen Verkehrskreisen gehören und damit das mut­maßliche Ver­hal­ten von Ver­brauch­ern ein­schätzen kön­nen, die sich dem stre­it­ge­gen­ständlichen Ange­bot der Ver­san­dapotheke gegenüberse­hen.

Der Geset­zge­ber hat zwar mit der Ein­führung des Ver­sand­han­dels mit Arzneimit­teln bewusst die Inanspruch­nahme der Beratung durch den Apothek­er in die freie Entschei­dung des Kun­den gestellt4. Umso wichtiger ist es aber, dass diese Entschei­dungs­frei­heit nicht dadurch beschnit­ten wird, dass der Apothek­er beim Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln für die Kun­den nach dem Gesetz unzuläs­sige Hür­den für die Inanspruch­nahme der von ihm unent­geltlich zu erbrin­gen­den Infor­ma­tions- und Beratungs­di­en­stleis­tun­gen errichtet.

Für den Bun­des­gericht­shof eben­falls ohne Belang ist das Argu­ment, dass die Bun­desvere­ini­gung Deutsch­er Apothek­erver­bände (ABDA) einen Arzneimit­tel-Hausser­vice anbi­etet und dafür eben­falls eine kostenpflichtige Beratungs-Hot­line gegen Gebühr in Höhe von 14 Cent pro Minute ein­gerichtet hat. Es han­delt sich insoweit um eine Beratung, die über das Maß dessen hin­aus­ge­ht, was der Apothek­er nach § 20 ApBe­trO bei der Abgabe von Arzneimit­teln an Infor­ma­tio­nen und Beratung zu geben hat. Soweit die Revi­sion fern­er darauf ver­weist, dass die Bun­desvere­ini­gung den Apotheken in ihrem “Leis­tungskat­a­log der Beratungs- und Ser­viceange­bote in Apotheken (Aus­gabe 2011)” emp­fiehlt, den Patien­ten für bes­timmte Beratungsleis­tun­gen eine Aufwand­sentschädi­gung zu berech­nen, ver­hält es sich entsprechend. Zudem stellt das betr­e­f­fende Vor­brin­gen einen in der Revi­sion­sin­stanz unzuläs­si­gen neuen Tat­sachen­vor­trag dar.

Es beste­ht auch kein Anlass für eine Vor­lage an den Gericht­shof der Europäis­chen Union nach Art. 267 AEUV. Soweit das Ver­bot möglicher­weise als mit­tel­bar diskri­m­inierende ver­trieb­s­be­zo­gene Regelung wirkt, ist die darin liegende Beschränkung der Waren­verkehrs­frei­heit gemäß Art. 34 AEUV jeden­falls aus Grün­den des Gesund­heitss­chutzes nach Art. 36 AEUV gerecht­fer­tigt. Mit dem Ver­bot wird ver­hin­dert, dass Ver­sand­han­del mit Arzneimit­teln ohne hin­re­ichende fer­n­mündliche Beratung betrieben wird. Dass auch eine Apotheke in einem Mit­glied­staat der Europäis­chen Union, die die Voraus­set­zun­gen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 AMG erfüllt, in sach­lich­er Hin­sicht die deutschen Vorschriften zum Ver­sand­han­del ein­hal­ten muss, entspricht, soweit die Apotheke dadurch in ihren Möglichkeit­en zur Erbringung von Dien­stleis­tun­gen beschränkt wird, der Regelung des Art. 4 Abs. 1 der Richtlin­ie 2005/36/EG über die Anerken­nung von Beruf­squal­i­fika­tio­nen. Nach dieser zur Konkretisierung des Rechts auf freie Nieder­las­sung erlasse­nen Richtlin­ie ermöglicht die Anerken­nung der Beruf­squal­i­fika­tio­nen durch den Auf­nah­memit­glied­staat der begün­stigten Per­son, dort densel­ben Beruf wie den, für den sie in ihrem Herkun­ftsmit­glied­staat qual­i­fiziert ist, aufzunehmen und unter densel­ben Voraus­set­zun­gen wie ein Inlän­der auszuüben. Die Beruf­san­erken­nungsrichtlin­ie geht daher im Bere­ich der Nieder­las­sungs­frei­heit von dem Grund­satz aus, dass auf der ersten Stufe für den Mark­tzu­gang das Prinzip der gegen­seit­i­gen Anerken­nung (Herkun­ft­s­land­prinzip) und auf der zweit­en Stufe für das Mark­tver­hal­ten der Grund­satz der Inländer-(gleich-)behandlung und damit das Auf­nah­me­land­prinzip gilt5. Zwar gewährleis­tet Art. 16 der Richtlin­ie 2006/123/EG über Dien­stleis­tun­gen im Bin­nen­markt die Dien­stleis­tungs­frei­heit grund­sät­zlich in einem weit­erge­hen­den Umfang. Die dor­tige Regelung find­et jedoch nach Art. 17 Nr. 6 dieser Richtlin­ie auf Angele­gen­heit­en, die unter den Titel II, das heißt die Art. 5 bis 9 der Richtlin­ie 2005/36/EG fall­en, eben­so wenig Anwen­dung wie auf Anforderun­gen im Mit­glied­staat der Dien­stleis­tungser­bringung, die eine Tätigkeit wie die Bes­tim­mungen des deutschen Apotheken­rechts für phar­mazeutis­che Tätigkeit­en — den Ange­höri­gen eines bes­timmten Berufs vor­be­hal­ten.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 19. Juli 2012 — I ZR 40/11

  1. vgl. Cyran/Rotta, Apotheken­be­trieb­sor­d­nung, 8. Lfg.07.2000, § 20 Rn. 2 []
  2. vgl. Cyran/Rotta aaO § 20 Rn. 14 bis 16 []
  3. vgl. Pieck in Pfeil/Pieck/Blume aaO § 20 Rn. 33a []
  4. vgl. BVer­wG, Urteil vom 24.06.2010 — 3 C 30.09, BVer­wGE 137, 213 Rn. 21 []
  5. BGH, Urteil vom 25.03.2010 — I ZR 68/09, GRUR 2010, 1115 Rn. 15 = WRP 2010, 1489 — Freier Architekt, mwN []