Unterlassungserklärung und Vertragsstrafenklausel — “Neuer Hamburger Brauch”

Ein wet­tbe­werbs- oder schutzrechtlich ver­an­lasstes Ver­tragsstrafever­sprechen ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam, wenn die Ver­tragsstrafe der Höhe nach bere­its auf den ersten Blick außer Ver­hält­nis zu dem mit der Ver­tragsstrafe sank­tion­ierten Ver­stoß und den Gefahren ste­ht, die mit möglichen zukün­fti­gen Ver­stößen für den Unter­las­sungs­gläu­biger ver­bun­den sind. Insoweit ist ein stren­ger­er Maßstab anzule­gen als bei einem indi­vidu­ell aus­ge­han­del­ten Ver­tragsstrafever­sprechen, bei dem eine Her­ab­set­zung gemäß § 242 BGB auch im kaufmän­nis­chen Verkehr möglich ist1. Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich keine Pflicht, im kaufmän­nis­chen Verkehr Ver­tragsstrafevere­in­barun­gen auss­chließlich nach “neuem Ham­burg­er Brauch” abzuschließen.

Unterlassungserklärung und Vertragsstrafenklausel — “Neuer Hamburger Brauch”

Han­delt es sich bei der in Rede ste­hen­den Unter­w­er­fungserk­lärung um eine all­ge­meine Geschäfts­be­din­gung des aus der Ver­tragsstrafe Berechtigten, die dieser dem Verpflichteten gemäß § 305 Abs. 1 BGB gestellt hat, so stellt das Ver­tragsstrafever­sprechen nicht bere­its dann eine unangemessene Benachteili­gung des Ver­tragspart­ners im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB dar, wenn die Klausel eine erhe­bliche und in dieser Höhe nicht übliche Ver­tragsstrafe vor­sieht und nicht nach Art und Schwere des Ver­stoßes und des Ver­schuldens dif­feren­ziert. Dem kann nicht zuges­timmt wer­den.

Gemäß § 310 Abs. 1 BGB unter­fall­en Ver­tragsstrafen­vere­in­barun­gen im kaufmän­nis­chen Verkehr zwar nicht dem § 309 Nr. 6 BGB, unter­liegen aber der Inhalt­skon­trolle nach § 307 BGB2. Eine unangemessene Benachteili­gung im Sinne der zulet­zt genan­nten Vorschrift kann sich dabei unter anderem aus der unangemesse­nen Höhe der Ver­tragsstrafe ergeben3. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­sion ste­ht auch die Vorschrift des § 348 HGB, wonach eine im kaufmän­nis­chen Verkehr vere­in­barte Ver­tragsstrafe nicht her­abge­set­zt wer­den kann, der Anwen­dung des § 307 BGB nicht ent­ge­gen4.

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bes­tim­mungen in all­ge­meinen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­tragspart­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteili­gen. Eine unangemessene Benachteili­gung liegt dann vor, wenn der Ver­wen­der der Klausel miss­bräuch­lich eigene Inter­essen auf Kosten des Ver­tragspart­ners durchzuset­zen ver­sucht, ohne die des Ver­tragspart­ners von vorn­here­in hin­re­ichend zu berück­sichti­gen5. Dabei ist ein gen­er­al­isieren­der, überindi­vidu­eller Prü­fungs­maßstab und eine von den Beson­der­heit­en des Einzelfalls los­gelöste typ­isierende Betra­ch­tungsweise zugrunde zu leg­en6. Maßge­blich ist in diesem Zusam­men­hang der Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses7.Nach der Recht­sprechung des Bun­des­gericht­shofs zur for­mu­la­rver­traglichen Zuläs­sigkeit von Ver­tragsstrafen­vere­in­barun­gen im Rah­men von Aus­tauschverträ­gen ist die Höhe ein­er Ver­tragsstrafe ins­beson­dere dann unangemessen, wenn die Sank­tion außer Ver­hält­nis zum Gewicht des Ver­stoßes und zu seinen Fol­gen für den Ver­tragspart­ner ste­ht8. Dies soll immer dann der Fall sein, wenn der vere­in­barte Betrag nicht auch angesichts des typ­is­cher­weise ger­ing­sten Ver­stoßes noch angemessen ist9. Eine unangemessen hohe Ver­tragsstrafe führt danach zur Nichtigkeit der Ver­tragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB10.

Diese im Zusam­men­hang mit Ver­tragsstrafen zur Sank­tion­ierung von ver­traglichen Ver­hal­tenspflicht­en im Rah­men von Aus­tauschverträ­gen entwick­el­ten Grund­sätze, von denen auch das Beru­fungs­gericht aus­ge­gan­gen ist, kön­nen auf Unter­w­er­fungserk­lärun­gen nicht ohne weit­eres über­tra­gen wer­den.

Unter­w­er­fungserk­lärun­gen, die nach Schutzrechtsver­let­zun­gen oder Wet­tbe­werb­sver­stößen abgegeben wer­den, dienen zwar auch der Schadenspauschalierung in Bezug auf zukün­ftige Rechtsver­let­zun­gen11. In erster Lin­ie beste­ht ihre Funk­tion jedoch darin, den Unter­las­sungss­chuld­ner dadurch zur Ein­hal­tung der von ihm ver­sproch­enen Unter­las­sungspflicht zu bewe­gen, dass er auf­grund der ver­sproch­enen Strafe vor weit­eren Ver­stößen zurückschreckt12. Eine solche Unter­w­er­fungserk­lärung hat zur Folge, dass die durch den in Rede ste­hen­den Ver­stoß begrün­dete Wieder­hol­ungs­ge­fahr ent­fällt13 und den Parteien damit eine gerichtliche Klärung der Frage, ob ein Unter­las­sungsanspruch beste­ht, erspart wird.

Für diesen Zweck muss die Ver­tragsstrafe so hoch sein, dass sich ein Ver­stoß für den Ver­let­zer voraus­sichtlich nicht mehr lohnt14. Die Frage, wie hoch eine Ver­tragsstrafe bemessen sein muss, um dieser Funk­tion gerecht zu wer­den, lässt sich nicht all­ge­mein, son­dern immer nur unter Berück­sich­ti­gung der beson­deren Umstände des jew­eili­gen Einzelfalls beant­worten15. Dabei ist auf die Schwere und das Aus­maß der began­genen Zuwider­hand­lung, auf deren Gefährlichkeit für den Gläu­biger, auf das Ver­schulden des Ver­let­zers sowie auf Art und Größe des Unternehmens des Schuld­ners abzustellen16. Bei der Vere­in­barung ein­er absoluten Ver­tragsstrafe ist bere­its bei Ver­tragss­chluss auf Grund­lage des Ver­hal­tens des Schuld­ners, das Anlass für die Vere­in­barung der Ver­tragsstrafe gegeben hat, und der konkreten Umstände des Einzelfalls eine entsprechende Prog­nose über die für die notwendi­ge Abschreck­ungswirkung erforder­liche Höhe der Ver­tragsstrafe vorzunehmen. In diesem Zusam­men­hang ist auch zu berück­sichti­gen, dass der Unter­las­sungss­chuld­ner — anders als bei Aus­tauschverträ­gen — man­gels synal­lag­ma­tis­ch­er Pflicht­en kein orig­inäres Eigen­in­ter­esse an der Ein­hal­tung der von ihm ver­sproch­enen Unter­las­sungspflicht hat17. Darüber hin­aus ist in Rech­nung zu stellen, dass der Unter­las­sungs­gläu­biger weit­ere Schutzrechtsver­stöße oft­mals nur sehr schw­er und mit erhe­blichem Aufwand aufzudeck­en ver­mag.

Demge­genüber ist der im kaufmän­nis­chen Verkehr han­del­nde Unter­las­sungss­chuld­ner in Fallgestal­tun­gen der vor­liegen­den Art typ­is­cher­weise nicht in beson­derem Maße schutzwürdig. Abge­se­hen davon, dass es ihm grund­sät­zlich freis­te­ht, den geset­zlichen Auss­chluss ein­er nachträglichen Her­ab­set­zung der Ver­tragsstrafe gemäß § 348 HGB abzube­din­gen, stellt sich für ihn regelmäßig schon keine beson­dere Zwangslage, die ihn dazu nötigte, die vom Unter­las­sungs­gläu­biger gewün­schte Ver­tragsstrafen­vere­in­barung abzuschließen. Der Unter­las­sungss­chuld­ner hat regelmäßig allein das Inter­esse, die Wieder­hol­ungs­ge­fahr im Hin­blick auf den auf­grund der bere­its began­genen Schutzrechtsver­let­zung begrün­de­ten Unter­las­sungsanspruch auszuräu­men und damit ein­er gerichtlichen Inanspruch­nahme durch den Unter­las­sungs­gläu­biger zu ent­ge­hen. Diesem Inter­esse kann er jedoch auch anders als durch Abschluss der ange­bote­nen und aus sein­er Sicht unangemesse­nen Ver­tragsstrafen­vere­in­barung Rech­nung tra­gen. Zum einen kann er statt des geforderten Ver­tragsstrafever­sprechens eine Unter­w­er­fungserk­lärung mit ein­er gerin­geren, aber noch angemesse­nen Ver­tragsstrafe abgeben. Für die Aus­räu­mung der Wieder­hol­ungs­ge­fahr genügt bere­its die Abgabe der Unter­w­er­fungserk­lärung; deren Annahme ist nicht erforder­lich18. Um der dann noch beste­hen­den Gefahr zu ent­ge­hen, dass die von ihm als angemessen ange­se­hene Ver­tragsstrafe zu niedrig bemessen ist und die Wieder­hol­ungs­ge­fahr nicht aus­räumt, kann er jed­erzeit eine Unter­w­er­fungserk­lärung nach “neuem Ham­burg­er Brauch” abgeben. Danach wird vere­in­bart, dass die Ver­tragsstrafe durch den Gläu­biger oder einen Drit­ten nach bil­ligem Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB der Höhe nach bes­timmt wird und diese Bes­tim­mung im Einzelfall nach § 315 Abs. 3 BGB durch ein Gericht über­prüft wer­den kann19.

Diese Inter­essen­lage erfordert es, im Hin­blick auf wet­tbe­werbs- oder schutzrechtlich ver­an­lasste Ver­tragsstrafen­vere­in­barun­gen den Ver­tragsparteien einen großzügi­gen Beurteilungsspiel­raum einzuräu­men und die Rechts­folge der Unwirk­samkeit nach § 307 Abs. 1 BGB auf Fälle zu beschränken, in denen eine Ver­tragsstrafe vere­in­bart wurde, die bere­its auf den ersten Blick außer Ver­hält­nis zu dem mit der Ver­tragsstrafe sank­tion­ierten Ver­stoß und den Gefahren ste­ht, die mit möglichen zukün­fti­gen Ver­stößen für den Unter­las­sungs­gläu­biger ver­bun­den sind. Insoweit ist jedoch ein stren­ger­er Maßstab anzule­gen als bei der Her­ab­set­zung indi­vid­u­alver­traglich aus­ge­han­del­ter Ver­tragsstrafever­sprechen, die ungeachtet der Vorschrift des § 348 HGB auch im kaufmän­nis­chen Verkehr nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) möglich ist20.

Angesichts der Haupt­funk­tion des Ver­tragsstrafever­sprechens, den Schuld­ner von weit­eren Ver­stößen abzuhal­ten, kann eine unangemessene Benachteili­gung jeden­falls nicht bere­its dann angenom­men wer­den, wenn die vere­in­barte Höhe der Ver­tragsstrafe ober­halb des typ­is­cher­weise zu erwartenden Schadens liegt. Der Schadenser­satz­funk­tion der Ver­tragsstrafe kann darüber hin­aus bei der auf den Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses bezo­ge­nen Inhalt­skon­trolle angesichts des kaum oder nur schw­er prog­nos­tizier­baren Schadensver­laufs im Hin­blick auf zukün­ftige Schutzrechtsver­let­zun­gen kein entschei­den­des Gewicht zu kom­men. Ein typ­is­ch­er Schaden existiert eben­sowenig wie ein typ­is­ch­er Betrag, der geeignet wäre, die Abschreck­ungs­funk­tion der Ver­tragsstrafe zu garantieren21. Eine an den Umstän­den des Einzelfalls ori­en­tierte Prog­nose ist mit der im Rah­men der AGB-Kon­trolle gebote­nen, von den Umstän­den des konkreten Einzelfalls abse­hen­den abstrak­t­generellen und typ­isieren­den Betra­ch­tung nicht zu vere­in­baren.

Aus § 307 Abs. 1 BGB ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts auch nicht die Pflicht, im kaufmän­nis­chen Verkehr Ver­tragsstrafen­vere­in­barun­gen auss­chließlich nach “neuem Ham­burg­er Brauch” abzuschließen. Angesichts des Beurteilungsspiel­raums, der dem Unter­las­sungs­gläu­biger im Rah­men der Prü­fung des § 307 Abs. 1 BGB zu gewähren ist, ste­ht es diesem frei, eine ein­deutige und daher mit beson­der­er Abschreck­ungswirkung ver­bun­dene Ver­trags­gestal­tung zu wählen, die darüber hin­aus den Vorteil hat, dass im Falle ein­er Ver­wirkung der Ver­tragsstrafe das Risiko ein­er gerichtlichen Auseinan­der­set­zung über deren Höhe begren­zt ist.

Soweit angenom­men wird, die vere­in­barte Ver­tragsstrafe ste­he außer Ver­hält­nis zu möglichen Schä­den, ins­beson­dere im Hin­blick auf die im vor­liegen­den Fall gel­tend gemacht­en leicht fahrläs­si­gen Ver­stöße, wird bei dieser auf den Zeit­punkt des Ver­tragss­chlusses bezo­ge­nen Beurteilung der Pauschalierungs­funk­tion der Ver­tragsstrafe ein zu großes Gewicht beigemessen und der Beurteilungsspiel­raum der Ver­tragsparteien zu eng bemessen. Bei Abschluss des Ver­tragsstrafever­sprechens war im vor­liegen­den Fall nicht vorherzuse­hen, dass die Ver­tragsstrafe auf­grund von ver­meintlich ger­ingfügi­gen Ver­stößen ver­wirkt würde. Dass im Hin­blick auf die Abschreck­ungs­funk­tion auch eine niedrigere Ver­tragsstrafe aus­gere­icht hätte, ist nach den vorste­hen­den Aus­führun­gen aus Rechts­grün­den uner­he­blich, solange die Ver­tragsstrafe nicht bere­its auf den ersten Blick außer Ver­hält­nis zu der Rechtsver­let­zung ste­ht, die der Anlass für das Ver­tragsstrafever­sprechen war. Davon kann im Stre­it­fall aber nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die zwis­chen den Parteien vere­in­barte Ver­tragsstrafe in Höhe von 25.000 € erscheint zwar angesichts der Größe des Unternehmens der Beklagten und ihres region­al beschränk­ten Tätigkeit­skreis­es ver­gle­ich­sweise hoch. Dass sie im Hin­blick auf die Schwere der Schutzrechtsver­let­zung evi­dent über­set­zt war, lässt sich den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ent­nehmen. Immer­hin hat die in unmit­tel­bar­er Branchen­nähe tätige Beklagte das Fir­men­schlag­wort des Klägers als Bestandteil ihrer Fir­ma im geschäftlichen Verkehr benutzt.

Der Schuld­ner eines Unter­las­sungsanspruchs muss nicht nur alles unter­lassen, was zu ein­er Ver­let­zung führen kann, son­dern auch alles tun, was im konkreten Fall erforder­lich und zumut­bar ist, um kün­ftige oder andauernde Ver­let­zun­gen zu ver­hin­dern oder rück­gängig zu machen22. Zwar hat er für das selb­ständi­ge Han­deln Drit­ter grund­sät­zlich nicht einzuste­hen. Er ist jedoch gehal­ten, auf Dritte, deren Han­deln ihm wirtschaftlich zugutekommt, einzuwirken, wenn er mit einem Ver­stoß ern­stlich rech­nen muss und zudem rechtliche und tat­säch­liche Ein­wirkungsmöglichkeit­en auf das Ver­hal­ten der Drit­ten hat. Insoweit kann sich der Schuld­ner nicht darauf berufen, dass der Ver­stoß ohne sein Zutun erfol­gt ist. Außer­dem wird, wenn eine Zuwider­hand­lung vor­liegt, das Ver­schulden des Schuld­ners ver­mutet23.

Die Ausle­gung eines Unter­las­sungsver­trages richtet sich nach den all­ge­meinen, für die Ver­tragsausle­gung gel­tenden Grund­sätzen. Maßge­blich ist somit in erster Lin­ie der gewählte Wort­laut und der diesem zu ent­nehmende objek­tive Partei­wille24. Zwar ist umso eher eine eng am Wort­laut aus­gerichtete Ausle­gung des Unter­las­sungsver­trags geboten, je höher eine vere­in­barte Ver­tragsstrafe im Ver­hält­nis zur Bedeu­tung des gesicherten Unter­las­sungsanspruchs ist25.

Eine Her­ab­set­zung der Ver­tragsstrafe nach § 343 BGB kommt nicht in Betra­cht. Die Anwen­dung dieser Vorschrift ist im kaufmän­nis­chen Verkehr durch die Gel­tung des § 348 HGB aus­geschlossen, den die Parteien vor­liegend nicht abbedun­gen haben. Aus dem Urteil des Bun­des­gericht­shofs vom 18.11.198226 ergibt sich nichts Gegen­teiliges. Soweit dort aus­ge­führt war, die Vorschrift des § 348 HGB betr­e­ffe nur indi­vidu­ell aus­ge­han­delte Strafver­sprechen, war damit ersichtlich nicht gemeint, dass § 348 HGB auf zwis­chen Kau­fleuten for­mu­la­rver­traglich vere­in­barte Strafver­sprechen nicht anzuwen­den ist. Die dor­ti­gen Aus­führun­gen beziehen sich allein auf die Frage, ob die Bes­tim­mung des § 348 HGB der Anwen­dung des AGB-Rechts auf Ver­tragsstrafever­sprechen unter Kau­fleuten ent­ge­gen­ste­ht.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 13. Novem­ber 2013 — I ZR 77/12

  1. Abgren­zung zu BGH, Urteil vom 17.07.2008 — I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 41 = WRP 2009, 182 — Kinder­wärmekissen []
  2. vgl. nur BGH, Urteil vom 10.12 1992 — I ZR 186/90, BGHZ 121, 15, 19 Fort­set­zungszusam­men­hang []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 07.05.1997 — VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233, 3234; MünchKomm-.BGB/Wurmnest, 6. Aufl., § 309 Nr. 6 Rn.20, jew­eils mwN []
  4. BGH, NJW 1997, 3233, 3234 mwN []
  5. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 08.03.1984 — IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 284; Urteil vom 10.02.1993 XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urteil vom 04.07.1997 — V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023; Urteil vom 01.02.2005 — X ZR 10/04, NJW 2005, 1774, 1775; Urteil vom 17.09.2009 — III ZR 207/08, NJW 2010, 57 Rn. 18 []
  6. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17.04.2012 — X ZR 76/11, NJW 2012, 2107 Rn. 10; Urteil vom 31.05.2012 — I ZR 73/10, BGHZ 193, 268 Rn.19 — Hon­o­rarbe­din­gun­gen freie Jour­nal­is­ten, jew­eils mwN []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2010 — XI ZR 200/09, NJW 2010, 2041 Rn. 30 []
  8. vgl. BGH, NJW 1997, 3233, 3234 []
  9. BGH, NJW 1997, 3233, 3235 []
  10. BGH, Urteil vom 23.01.2003 — VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 324; Urteil vom 06.12 2012 — VII ZR 133/11, NJW 2013, 1362 Rn. 15 mwN []
  11. vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2008 — I ZR 88/06, GRUR 2008, 929 Rn. 9 = WRP 2008, 1225 — Ver­tragsstrafene­in­forderung; Urteil vom 17.07.2008 — I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 Rn. 42 = WRP 2009, 182 Kinder­wärmekissen []
  12. Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 12 Rn.01.138; Teplitzky, Wet­tbe­werb­srechtliche Ansprüche und Ver­fahren, 10. Aufl., Kap. 8 Rn. 21 []
  13. vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1982 — I ZR 120/80, GRUR 1983, 127, 128 = WRP 1983, 91 — Ver­tragsstrafever­sprechen; Urteil vom 30.09.1993 — I ZR 54/91, GRUR 1994, 146, 147 = WRP 1994, 37 Ver­tragsstrafebe­mes­sung; BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 42 Kinder­wärmekissen; vgl. auch Teplitzky aaO Kap.20 Rn. 2 []
  14. OLG Hamm, WRP 1978, 395, 397; KG, WRP 1987, 322; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn.01.139 []
  15. BGH, GRUR 1983, 127, 128 Ver­tragsstrafever­sprechen []
  16. vgl. BGH, GRUR 1994, 146, 147 f. — Ver­tragsstrafebe­mes­sung; GRUR 2009, 181 Rn. 42 — Kinder­wärmekissen []
  17. vgl. OLG München, NJW-RR 1993, 1334 []
  18. st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 17.09.2009 — I ZR 217/07, GRUR 2010, 355 Rn. 21 = WRP 2010, 649 — Test­fund­stelle, mwN []
  19. vgl. Teplitzky aaO Kap. 8 Rn. 22 bis 22b []
  20. st. Rspr.; vgl. zulet­zt BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 41 — Kinder­wärmekissen, mwN []
  21. vgl. zu let­zterem Teplitzky aaO Kap. 8 Rn. 18 bei und in Fn. 139 []
  22. vgl. OLG Frank­furt, WRP 2009, 78; OLG Karl­sruhe, WRP 2012, 1295, 1296; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rn.06.7; Fezer/Büscher, UWG, 2. Aufl., § 12 Rn. 378, jew­eils zu § 890 ZPO und mwN; ähn­lich Teplitzky aaO Kap.20 Rn. 15 []
  23. vgl. BGH, GRUR 2009, 181 Rn. 35 — Kinder­wärmekissen []
  24. vgl. BGH, Urteil vom 13.02.2003 — I ZR 281/01, GRUR 2003, 545, 546 = WRP 2003, 756 — Hotelfo­to, mwN []
  25. BGH, GRUR 2003, 545, 546 — Hotelfo­to []
  26. BGH, Urteil vom 18.11.1982 — VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305 []