Zinsderivategeschäften und die Haftung des Vorstands

Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmen­szweck nicht gedeckt sind, han­delt pflichtwidrig1. Der Abschluss von Zins­derivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zin­srisiken aus dem Haupt­geschäft oder dem zuläs­si­gen Nebengeschäft ein­er Hypotheken­bank dien­ten, war bis zum 30. Juni 2002 vom Unternehmensge­gen­stand ein­er Hypotheken­bank nicht gedeckt und ein für eine Hypotheken­bank unzuläs­siges Speku­la­tion­s­geschäft. Wenn aus ein­er Rei­he gle­ichar­tiger unzuläs­siger Speku­la­tion­s­geschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Ver­luste entste­hen, muss sich die Gesellschaft auf einen Schadenser­satzanspruch wegen der ent­stande­nen Ver­luste grund­sät­zlich die Gewinne anrech­nen lassen.

Zinsderivategeschäften und die Haftung des Vorstands

Nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG hat die Gesellschaft — ggf. mit der Erle­ichterung des § 287 ZPO — darzule­gen und ggf. zu beweisen, dass ihr durch ein Ver­hal­ten des Vor­standsmit­glieds in seinem Pflicht­enkreis, das möglicher­weise pflichtwidrig ist, ein Schaden ent­standen ist; das Vor­standsmit­glied hat dage­gen nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG darzule­gen und zu beweisen, dass es seine Pflicht­en nicht ver­let­zt oder jeden­falls schuld­los gehan­delt hat oder dass der Schaden auch bei einem recht­mäßi­gen Alter­na­tivver­hal­ten einge­treten wäre2. Das schließt ggf. den Nach­weis der Ein­hal­tung seines — grund­sät­zlich weit­en — unternehmerischen Ermessensspiel­raums ein (vgl. jet­zt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG)3.

Die Aktienge­sellschaft — im hier entsch­iede­nen Fall eine Hypotheken­bank — hat einen Schaden und seine Verur­sachung durch ein möglicher­weise pflichtwidriges Ver­hal­ten ihrer Vor­standsmit­glieder aus­re­ichend dargelegt. Sie hat vor­ge­tra­gen, dass sie unter der Leitung der Vor­standsmit­glieder näher beze­ich­nete Zins­derivategeschäfte abgeschlossen habe, die nicht als Neben- oder Hil­f­s­geschäfte der Absicherung von Zin­srisiken aus dem Hypotheken­bankgeschäft dien­ten, und hat dies im Einzel­nen aus­ge­führt. Der Abschluss von Zins­derivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zin­srisiken aus dem Haupt­geschäft oder dem zuläs­si­gen Nebengeschäft ein­er Hypotheken­bank dien­ten, war vom Unternehmensge­gen­stand der Aktienge­sellschaft, dem Betrieb ein­er Hypotheken­bank, nicht gedeckt und ein für eine Hypotheken­bank unzuläs­siges Speku­la­tion­s­geschäft. Ein Organ, das Geschäfte betreibt, die vom Unternehmen­szweck nicht gedeckt sind, han­delt pflichtwidrig4.

Eine Hypotheken­bank durfte Zins­derivategeschäfte abschließen, wenn sie absich­ern­den Charak­ter für die zuläs­si­gen Geschäfte hat­ten und das Ver­lus­trisiko begren­zt blieb, dage­gen nicht, wenn sie auss­chließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypotheken­banken als Spezialin­sti­tuten geset­zte Gren­zen über­schritt5. Hypotheken­banken durften nach § 5 Abs. 1 Hyp­BkG i.d.F. der Bekan­nt­machung vom 09.09.1998, BGBl. I S. 2674 außer den in § 1 Hyp­BkG genan­nten Geschäften (Haupt­geschäfte) nur bes­timmte Geschäfte betreiben, zu denen Zins­derivategeschäfte nicht zählten. Der Abschluss von Zins­derivategeschäften war nach § 5 Abs. 1 Nr. 4a Hyp­BkG6 erst­mals ab 1.07.2002 erlaubt, und zwar über Derivate im Sinne des § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 1 bis 4 KWG mit geeigneten Kred­itin­sti­tuten oder Finanz­di­en­stleis­tungsin­sti­tuten auf der Grund­lage stan­dar­d­isiert­er Rah­men­verträge. In § 5 Hyp­BkG a.F. nicht erwäh­nte Geschäfte waren zuläs­sig, wenn sie sich im Zusam­men­hang mit der Aus­führung der Haupt­geschäfte ergaben7, also wenn sie einem Haupt­geschäft oder einem nach § 5 Hyp­BkG zuläs­si­gen Nebengeschäft dien­ten, das Risiko von Ver­lus­ten begren­zt war und das Spezialin­sti­tut­sprinzip nicht aufgewe­icht wurde8.

Es war danach Sache der Vor­standsmit­glieder, darzule­gen und gegebe­nen­falls zu beweisen, dass die im Einzel­nen von der Aktienge­sellschaft beze­ich­neten Zins­derivategeschäfte der Absicherung von Zin­srisiken aus dem Haupt­geschäft oder dem zuläs­si­gen Nebengeschäft dien­ten.

Die Entschei­dung der Vor­standsmit­glieder für den Abschluss von Zins­derivategeschäften im Rah­men eines Macro-Hedg­ing allein macht ihr Ver­hal­ten nicht pflicht­gemäß. Um die Zins­derivategeschäfte dem Haupt­geschäft der Aktienge­sellschaft als Neben- oder Hil­f­s­geschäfte zuzuord­nen, musste zwar nicht einem bes­timmten Geschäft oder Risiko jew­eils ein Absicherungs­geschäft durch Zins­derivate zuge­ord­net wer­den (Micro­Hedg­ing); vielmehr war bei umfassender Erfas­sung aller Einzel­po­si­tio­nen in richtiger Gewich­tung sowie geeigneten Vorkehrun­gen im Bere­ich der Doku­men­ta­tion und der inter­nen Überwachung, die zu ein­er Risikover­min­derung führen, auch ein Macro-Hedg­ing zuläs­sig9, bei dem das gesamte Zin­sän­derungsrisiko abgesichert wird. Die im Rah­men eines solchen Macro-Hedg­ing abgeschlosse­nen Zins­derivategeschäfte waren dann Neben- oder Hil­f­s­geschäfte, soweit das Macro-Hedg­ing der Absicherung der Zin­sän­derungsrisiken aus dem Haupt­geschäft und zuläs­si­gen Nebengeschäften, aber nicht der selb­ständi­gen Gewin­nerzielung diente.

Dass die einzel­nen Zins­derivategeschäfte jew­eils diesen Anforderun­gen genügten, hat das Beru­fungs­gericht nicht fest­gestellt. Soweit es zu den Vor­stands­beschlüssen vom 01.08.2001 und 23.04.2002 aus­ge­führt hat, für die Entschei­dung wäre auf der Ebene der Pflicht­gemäßheit, auf der die Dar­legungslast bei den Vor­standsmit­glieder gele­gen hätte, davon auszuge­hen gewe­sen, dass sich die Vor­standsmit­glieder pflicht­gemäß ver­hal­ten hät­ten, han­delt es sich um hypo­thetis­che Erwä­gun­gen, die die erforder­lichen tatrichter­lichen Fest­stel­lun­gen nicht erset­zen kön­nen. Solche Fest­stel­lun­gen waren nicht ent­behrlich, weil die Beurteilung, die Vor­standsmit­glieder hät­ten sich pflicht­gemäß ver­hal­ten, auf Befun­den des von der Stre­i­thelferin der Vor­standsmit­glieder vorgelegten Parteigutacht­ens beruhen, nach denen die beschlosse­nen Maß­nah­men der Absicherung dien­ten und risikover­min­dernd waren. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts ist der in einem solchen Parteigutacht­en liegende Sachvor­trag der Vor­standsmit­glieder der Entschei­dung nicht schon deshalb zugrunde zu leg­en, weil die Aktienge­sellschaft ihn schlicht bestrit­ten und keine inhaltliche Auseinan­der­set­zung stattge­fun­den habe. Da die Vor­standsmit­glieder nicht nur darzule­gen, son­dern gegebe­nen­falls zu beweisen haben, dass sie ihre Pflicht­en nicht ver­let­zt haben, kon­nte sich die Aktienge­sellschaft grund­sät­zlich auf ein Bestre­it­en beschränken.

Die Aktienge­sellschaft hat auch einen durch den Abschluss der — unter­stellt pflichtwidri­gen — Zins­derivategeschäfte verur­sacht­en Schaden dargelegt. Der Schaden ist durch einen Ver­gle­ich der infolge des haf­tungs­be­grün­den­den Ereigniss­es tat­säch­lich einge­trete­nen Ver­mö­genslage mit der­jeni­gen, die ohne jenes Ereig­nis einge­treten wäre, zu ermit­teln10. Die Gesellschaft ist danach so zu stellen, als wäre das pflichtwidrige Geschäft nicht abgeschlossen wor­den11. Da haf­tungs­be­grün­dend nach dem insoweit nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG aus­re­ichen­den Vor­trag der Aktienge­sellschaft der Abschluss der einzel­nen, von der Aktienge­sellschaft aufge­lis­teten Zins­derivategeschäfte war, entsprechen die aus den einzel­nen Geschäften jew­eils ent­stande­nen Ver­luste der infolge dieser haf­tungs­be­grün­den­den Ereignisse jew­eils einge­trete­nen Ver­mö­gens­min­derung.

Haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis war der Abschluss des jew­eili­gen Zins­derivategeschäfts. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beru­fungs­gerichts schei­den Derivategeschäfte, bei denen die Aktienge­sellschaft nicht dar­legen kann, dass sie auf einem konkreten Beschluss des Vor­stands beruhen, als haf­tungs­be­grün­dende Ereignisse nicht von vorne­here­in aus. Vor­standsmit­glieder ver­let­zen ihre Pflicht­en nicht nur dann, wenn sie eigen­händig tätig wer­den oder Kol­le­gia­lentschei­dun­gen tre­f­fen, son­dern auch, wenn sie pflichtwidrige Hand­lun­gen ander­er Vor­standsmit­glieder oder von Mitar­beit­ern anre­gen oder pflichtwidrig nicht dage­gen ein­schre­it­en. Da die Ein­hal­tung des Unternehmensge­gen­standes beim Abschluss der Zins­derivategeschäfte nach dem auch insoweit aus­re­ichen­den Vor­trag der Aktienge­sellschaft im Aus­gangspunkt den Pflicht­enkreis aller Vor­standsmit­glieder betraf, müssen sie sich auch hin­sichtlich ihrer indi­vidu­ellen Ver­ant­wortlichkeit jew­eils ent­las­ten.

Auch müssen zur Dar­legung eines Schadens auch nicht die auf­grund eines Vor­stands­beschlusses abgeschlosse­nen Geschäfte saldiert wer­den, weil die Vor­stand­sentschei­dung infolge des Macro-Hedg­ing in Bezug auf das Gesamtrisiko getrof­fen wor­den sei. Ob eine Vor­stand­sentschei­dung für einzelne oder mehrere Zins­derivategeschäfte in Bezug auf das gesamte Zin­sän­derungsrisiko zutr­e­f­fend war, bet­rifft den Pflicht­en­ver­stoß durch den späteren Abschluss der jew­eili­gen Zins­derivategeschäfte und die haf­tungsrechtliche Ver­ant­wortlichkeit der einzel­nen Vor­standsmit­glieder, nicht die Entste­hung eines Schadens.

Erst recht wer­den die Anforderun­gen an die Dar­legung eines Schadens überspan­nt, soweit von der Aktienge­sellschaft ver­langt wird, darüber hin­aus die nachteili­gen Auswirkun­gen der nach den Vor­stands­beschlüssen abgeschlosse­nen Zins­derivategeschäfte auf die Gesamtzins­buch­po­si­tion vorzu­tra­gen. Dass die Vor­stands­beschlüsse im Rah­men eines Macro-Hedg­ing gefasst wur­den, macht wed­er die Gesamtzins­buch­po­si­tion zur geschützten Ver­mö­gen­spo­si­tion noch ver­mag es sämtliche ver­bote­nen Geschäfte zu einem ein­heitlichen haf­tungs­be­grün­den­den Ereig­nis zu verknüpfen.

Die Aktienge­sellschaft musste zur Dar­legung ihres Schadens schließlich nicht einen Gesamt­sal­do aus Ver­lus­ten und Gewin­nen aller Zins­derivategeschäfte bilden. Die Dar­legungs- und Beweis­last für anzurech­nende Gewinne liegt bei den Vor­standsmit­glieder.

Wenn aus ein­er Rei­he gle­ichar­tiger unzuläs­siger Speku­la­tion­s­geschäfte durch ein Organ sowohl Gewinne als auch Ver­luste entste­hen, muss sich die Gesellschaft auf ihren Schadenser­satzanspruch wegen der ent­stande­nen Ver­luste grund­sät­zlich die Gewinne anrech­nen lassen12. Das fol­gt aus ein­er entsprechen­den Anwen­dung der Grund­sätze der Vorteil­saus­gle­ichung. Die Grund­sätze der Vorteil­saus­gle­ichung sind auf den Schadenser­satzanspruch nach § 93 Abs. 2 AktG anzuwen­den13. Danach sind Vorteile bei der Berech­nung des Schadens zu berück­sichti­gen, soweit ein haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis zu adäquat kausalen Vorteilen für den Geschädigten geführt hat und deren Anrech­nung nach Sinn und Zweck der Schadenser­satzpflicht entspricht, d.h. den Geschädigten nicht unzu­mut­bar belastet und den Schädi­ger nicht unbil­lig begün­stigt14.

Gewinne aus den in gle­ich­er Weise pflichtwidrig abgeschlosse­nen Zins­derivategeschäften kön­nen daher auf den Schadenser­satzanspruch wegen einzel­ner ver­lust­brin­gen­der Zins­derivategeschäfte anzurech­nen sein. Zwar beruhen Vorteile und Nachteile auf unter­schiedlichen haf­tungs­be­grün­den­den Ereignis­sen, so dass kein unmit­tel­bar­er Kausalzusam­men­hang zwis­chen den Ver­lust­geschäften und den Geschäften mit Gewinn beste­ht. Das Gebot der Vorteil­saus­gle­ichung beruht aber unter anderem auf dem Bere­icherungsver­bot. Die Gesellschaft soll sich nicht auf­grund eines Fehlers der Organ­mit­glieder auf deren Kosten bere­ich­ern15. Die Gesellschaft ver­hielte sich treuwidrig und wider­sprüch­lich, wenn sie das Organ­mit­glied für einen Fehler ersatzpflichtig macht, aber den Gewinn behält, wenn das Organ den gle­ichen Fehler erneut bege­ht. Dass sich ein haf­tungs­be­grün­den­des Ereig­nis nach ein­er ersten fehler­haften Entschei­dung wieder­holt, ist bei Dauerver­hält­nis­sen wie dem Organ­ver­hält­nis nicht sel­ten und recht­fer­tigt es, gle­ichar­tige unzuläs­sige Geschäfte hin­sichtlich der Anrech­nung von Vorteilen miteinan­der zu verknüpfen. Eine solche Anrech­nung von Gewin­nen auf Ver­luste belastet die Gesellschaft nicht unzu­mut­bar und begün­stigt das Organ nicht unbil­lig. Sie entspricht auch der geset­zlichen Wer­tung für einen unberechtigten Geschäfts­führer, der ohne Auf­trag han­delt16. Dieser schuldet zwar Schadenser­satz (§ 678 BGB), kann aber auch eine Bere­icherung des Geschäft­sher­rn her­ausver­lan­gen, § 684 Satz 1 BGB. Das Organ, das pflichtwidrig Geschäfte außer­halb des Unternehmensge­gen­standes abschließt, ähnelt insoweit einem unberechtigt ohne Auf­trag han­del­nden Geschäfts­führer.

Dage­gen sind Gewinne aus pflicht­gemäß abgeschlosse­nen Zins­derivategeschäften nicht anzurech­nen. Der Ver­lust aus solchen Geschäften trifft die Gesellschaft, der auch die Gewinne zuste­hen müssen.

Die Dar­legungs- und Beweis­last für anzurech­nende Gewinne tra­gen aber die Vor­standsmit­glieder. Der Ersatzpflichtige ist für die dem Geschädigten zuge­flosse­nen Vorteile dar­legungs- und beweispflichtig17. Diese Verteilung der Dar­legungs- und Beweis­last ändert sich nicht, wenn wie hier die Grund­sätze der Vorteil­saus­gle­ichung entsprechend ange­wandt wer­den.

Für das weit­ere Ver­fahren weist der Bun­des­gericht­shof vor­sor­glich darauf hin, dass ein pflichtwidriges Zins­derivategeschäft nicht allein deshalb vor­liegt, weil sich nachträglich fest­stellen lässt, dass es objek­tiv nicht zur Absicherung von Zin­sän­derungsrisiken aus dem Haupt­geschäft erforder­lich war. Da der Art und Weise der Absicherung eine unternehmerische Entschei­dung zugrunde liegt, sind die Vor­standsmit­glieder bere­its dann ent­lastet, wenn sie — was sie zu beweisen haben — vernün­ftiger­weise annehmen durften, auf der Grund­lage angemessen­er Infor­ma­tion zum Wohle der Gesellschaft zu han­deln (vgl. jet­zt § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG)18. Insoweit kann es von Bedeu­tung sein, ob die Vor­standsmit­glieder sich beim Abschluss der einzel­nen Zins­derivategeschäfte an die betrieb­swirtschaftlichen und bankwirtschaftlichen Regeln zur Steuerung des Zin­sän­derungsrisikos für das Haupt­geschäft oder zuläs­sige Nebengeschäfte durch das Macro-Hedg­ing gehal­ten haben und die Risikovor­sorgesys­teme wie z.B. das Lim­it­sys­tem den Anforderun­gen genügten.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 15. Jan­u­ar 2013 — II ZR 90/11

  1. Anschluss an BGHZ 119, 305, 332 []
  2. BGH, Urteil vom 22.02.2011 — II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn. 17; Urteil vom 16.03.2009 — II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42; Urteil vom 04.11.2002 — II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff. []
  3. BGH, Urteil vom 04.11.2002 II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284 []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 05.10.1992 — II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 332 []
  5. Bellinger/Karl, Hyp­BkG, 4. Aufl., § 5 Rn.20 []
  6. i.d.F. des Art. 11 Nr. 1 Buchst. a dd des Geset­zes zur weit­eren For­ten­twick­lung des Finanz­platzes Deutsch­land [Viertes Finanz­mark­t­förderungs­ge­setz] vom 21.06.2002, BGBl. I S.2010 []
  7. Bellinger/Karl, Hyp­BkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 8 []
  8. Bellinger/Karl, Hyp­BkG, 4. Aufl., § 5 Rn. 11 []
  9. Bellinger/Karl, Hyp­BkG, 4. Aufl., § 5 Rn.20 []
  10. st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 18.01.2011 — VI ZR 325/09, ZIP 2011, 529 Rn. 8 mwN []
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 18.02.2008 — II ZR 62/07, ZIP 2008, 736 Rn. 8 []
  12. Fleis­ch­er, DStR 2009, 1204, 1210; Fleis­ch­er in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 39; Michalski/Haas, Gmb­HG, 2. Aufl., § 43 Rn. 212; Ulmer/Paefgen, Gmb­HG, § 43 Rn. 94; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., Vor § 249 Rn. 233; Lange/Schiemann, Schadenser­satz, 3. Aufl., S. 503 []
  13. BGH, Urteil vom 20.09.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31 []
  14. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2009 — VII ZR 233/08, NJW 2010, 675 Rn. 9 mwN []
  15. BGH, Urteil vom 20.09.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 31 []
  16. vgl. Gre­gor, Das Bere­icherungsver­bot, 2012, S.200 []
  17. BGH, Urteil vom 20.09.2011 — II ZR 234/09, ZIP 2011, 2097 Rn. 34; Urteil vom 31.05.2010 — II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 26 []
  18. BGH, Urteil vom 22.02.2011 — II ZR 146/09, ZIP 2011, 766 Rn.19; Beschluss vom 03.11.2008 — II ZR 236/07, ZIP 2009, 223; Beschluss vom 14.07.2008 — II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Rn. 11; Urteil vom 21.04.1997 — II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 []