Der vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ters einer GmbH & Co. KG – und sein Abfin­dungs­an­spruch

Die Abfin­dungs­for­de­rung eines vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters einer GmbH & Co. KG, deren Aus­zah­lung gegen das Kapi­tal­erhal­tungs­ge­bot der §§ 30, 31 GmbHG ana­log ver­sto­ßen wür­de, ist erst bei der Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu berück­sich­ti­gen.

§ 30 Abs. 1 GmbHG steht einer Aus­zah­lung der Abfin­dungs­for­de­rung auch dann ent­ge­gen, wenn die Abfin­dung zum Zeit­punkt des Aus­schei­dens und auch noch ein Jahr danach aus dem frei­en Ver­mö­gen der Gesell­schaft hät­te bedient wer­den kön­nen. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist inso­weit nicht ent­spre­chend anwend­bar.

Die Abfin­dungs­for­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist weder eine Insol­venz­for­de­rung gemäß § 38 InsO noch nach­ran­gig nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Abfin­dungs­for­de­rung eines vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters einer GmbH & Co. KG ist nicht als Insol­venz­for­de­rung zur Tabel­le fest­zu­stel­len, son­dern erst bei der Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu berück­sich­ti­gen, wenn ihre Aus­zah­lung gegen §§ 30, 31 GmbHG ana­log ver­sto­ßen wür­de.

Das ist in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Streit­fall gege­ben:

Die Fest­stel­lungs­kla­ge des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist statt­haft und zuläs­sig. Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter hat den Rechts­streit nach der Unter­bre­chung durch die Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin im Beru­fungs­ver­fah­ren wirk­sam gemäß § 180 Abs. 2 InsO auf­ge­nom­men und die Fest­stel­lung sei­ner Abfin­dungs­for­de­rung zur Tabel­le begehrt, nach­dem der Beklag­te der For­de­rungs­an­mel­dung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters im Insol­venz­ver­fah­ren wider­spro­chen hat [1].

Die Kla­ge ist jedoch nicht begrün­det. Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter hat kei­nen Anspruch auf Fest­stel­lung sei­ner Abfin­dungs­for­de­rung für sein Aus­schei­den aus der Schuld­ne­rin zur Insol­venz­ta­bel­le als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts ist davon aus­zu­ge­hen, dass der Geschäfts­an­teil des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters an der GmbH im Juli 2007 wirk­sam ein­ge­zo­gen wur­de, der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter infol­ge­des­sen auch wirk­sam aus der Schuld­ne­rin aus­ge­schie­den ist und ihm dafür gemäß § 16 GV ein Abfin­dungs­an­spruch in Höhe von 6.365, 67 € gegen die Schuld­ne­rin zusteht.

Die Begrün­dung, mit der das Ober­lan­des­ge­richt Stutt­gart in der Vor­in­stanz eine Fest­stel­lung der Abfin­dungs­for­de­rung als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung abge­lehnt hat [2], trägt die Ent­schei­dung zwar nicht.

Inso­weit kann hier dahin­ste­hen, ob der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts zu fol­gen wäre, dass es sich auf­grund der Ein­be­zie­hung des posi­ti­ven Dar­le­hens­kon­tos des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters in die Berech­nung der Abfin­dungs­for­de­rung der Sache nach um einen Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch han­de­le, der des­halb nur als nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­rung ent­spre­chend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zur Tabel­le fest­zu­stel­len sei. Auch wenn man sich die­ser Auf­fas­sung anschlie­ßen wür­de, wäre die­se Nach­ran­gig­keit nicht mehr gege­ben, weil der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter bereits län­ger als ein Jahr vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin (und der Kom­ple­men­tärGmbH) am 26.03.2015 aus­ge­schie­den ist [3].

Die insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung des Anspruchs bestimmt sich nach der Insol­venz­ord­nung in der Fas­sung des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH­Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen vom 23.10.2008 [4], da das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin nach dem 1.11.2008 eröff­net wor­den ist (Art. 103d Satz 1 EGIn­sO). Dass der Abfin­dungs­an­spruch bereits vor Inkraft­tre­ten der Neu­re­ge­lung im Gesell­schafts­ver­trag ver­ein­bart wur­de, ändert dar­an nichts [5].

Einer Fest­stel­lung der Abfin­dungs­for­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung steht jedoch ihre kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dung nach §§ 30, 31 GmbHG ana­log ent­ge­gen.

Die Fra­ge, ob und ggf. inwie­weit bei der insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung des Abfin­dungs­an­spruchs eines bereits vor der Eröff­nung des Gesell­schafts­in­sol­venz­ver­fah­rens aus der Gesell­schaft aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters etwai­ge haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dun­gen der For­de­rung zu berück­sich­ti­gen sind, ist umstrit­ten.

Im Aus­gangs­punkt wird der Abfin­dungs­an­spruch eines vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters im Schrift­tum [6] über­wie­gend als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung gemäß § 38 InsO ein­ge­ord­net, kann sich aber, wenn die For­de­rung nach dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters gestun­det wird, in eine nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­rung ent­spre­chend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO umwan­deln [7].

Ob und ggf. wie sich etwai­ge mate­ri­ell­recht­li­che haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dun­gen der Abfin­dungs­for­de­rung auf die­se insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung aus­wir­ken, wird dage­gen soweit die­se Fra­ge erör­tert wird unter­schied­lich beur­teilt.

Zur offe­nen Han­dels­ge­sell­schaft wird einer­seits ver­tre­ten, dass es sich bei der Abfin­dungs­for­de­rung eines bereits aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters stets um eine ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung han­de­le. Glei­ches gel­te für die Abfin­dungs­for­de­rung eines bereits aus­ge­schie­de­nen Kom­man­di­tis­ten, wobei aber deren Nach­ran­gig­keit gegen­über evtl. vor­han­de­nen Alt­gläu­bi­gern durch Bil­dung einer Son­der­mas­se Rech­nung zu tra­gen sei [8]. Nach ande­rer Ansicht [9] kann ein vor der Ver­fah­rens­er­öff­nung aus­ge­schie­de­ner Kom­man­di­tist dage­gen nur dann über­haupt am Insol­venz­ver­fah­ren teil­neh­men, wenn ihn kei­ne Haf­tung mehr gegen­über Alt­gläu­bi­gern trifft, d.h. er ist andern­falls auf die Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu ver­wei­sen.

Bei der Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung ist die Abfindungsfor22 derung eines vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters nach einer Auf­fas­sung stets, d.h. auch dann als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung gemäß § 38 InsO ein­zu­stu­fen, wenn ihrer Aus­zah­lung die Sper­re des § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG ent­ge­gen­steht [10]. Eine ande­re Ansicht [11] spricht sich dage­gen dafür aus, einen unter das Aus­zah­lungs­ver­bot des § 30 Abs. 1 GmbHG fal­len­den Abfin­dungs­an­spruch zwar nicht als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung, aber gene­rell (d.h. nicht nur bei Stun­dung oder Vor­nah­me einer wirt­schaft­lich ver­gleich­ba­ren Hand­lung) als nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­rung ent­spre­chend § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ein­zu­stu­fen, um sie nicht voll­stän­dig von einer Teil­nah­me am Insol­venz­ver­fah­ren aus­zu­schlie­ßen. Das Kam­mer­ge­richt [12] unter­schei­det dage­gen nach dem Zeit­punkt des Aus­schei­dens: Der Abfin­dungs­an­spruch des Gesell­schaf­ters sei nur dann nach­ran­gig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn der Gesell­schaf­ter im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag oder nach die­sem aus der Gesell­schaft aus­ge­schie­den sei; andern­falls sei sei­ne Abfin­dungs­for­de­rung in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht mehr als nach­ran­gi­ge Insol­venz­for­de­rung anzu­se­hen und ein etwai­ger Ver­stoß der Aus­zah­lung gegen § 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG unbe­acht­lich [13].

Schließ­lich wird auch ohne Dif­fe­ren­zie­rung nach Gesell­schafts­for­men die Auf­fas­sung ver­tre­ten, der Abfin­dungs­an­spruch eines bereits aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters sei zwar grund­sätz­lich als Insol­venz­for­de­rung anzu­se­hen. Ste­he ihrer Gel­tend­ma­chung im Insol­venz­ver­fah­ren jedoch eine kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dung [14] ent­ge­gen, kom­me eine Anmel­dung als Insol­venz­for­de­rung nicht in Betracht [15].

Höchst­rich­ter­lich ist die Fra­ge noch nicht geklärt. Zur Kom­man­dit­ge­sell­schaft hat der Bun­des­ge­richts­hof noch unter Gel­tung der Kon­kurs­ord­nung ent­schie­den, dass der aus­ge­schie­de­ne Kom­man­di­tist sein Abfin­dungs­gut­ha­ben jeden­falls nach Befrie­di­gung der Alt­gläu­bi­ger als Kon­kurs­for­de­rung gel­tend machen kann [16]. Für die Abfin­dungs­for­de­rung eines GmbHGe­sell­schaf­ters, deren Aus­zah­lung gegen § 30 Abs. 1 GmbHG ver­sto­ßen wür­de, hat der I. Zivil­se­nat des Bun­des­ge­richts­hofs deren insol­venz­recht­li­che Ein­ord­nung zuletzt aus­drück­lich offen­ge­las­sen [17].

Bei der insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung der Abfin­dungs­for­de­rung eines bereits vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist etwai­gen gesell­schafts­recht­li­chen haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dun­gen der For­de­rung, die einer gleich­ran­gi­gen Befrie­di­gung mit For­de­run­gen ande­rer Gläu­bi­ger ent­ge­gen­ste­hen kön­nen, Rech­nung zu tra­gen.

Als soge­nann­tes Gläu­bi­ger­recht nimmt der Abfin­dungs­an­spruch eines vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters eine Zwi­schen­stel­lung zwi­schen mit­glied­schaft­li­chen Rech­ten und Dritt­gläu­bi­ger­rech­ten der Gesell­schaf­ter ein.

Mit­glied­schaft­li­che Rech­te von Gesell­schaf­tern begrün­den in der Insol­venz der Gesell­schaft nach all­ge­mei­ner Mei­nung kei­ne Insol­venz­for­de­run­gen gemäß § 38 InsO. Ins­be­son­de­re kann ein Gesell­schaf­ter in der Insol­venz nicht die von ihm erbrach­ten Ein­la­gen und Bei­trä­ge zurück­for­dern, denn die Ein­la­ge stellt haf­ten­des Kapi­tal der Gesell­schaft dar [18]. Der Gesell­schaf­ter ist daher mit der Rück­for­de­rung sei­ner Ein­la­ge auf die Ver­tei­lung eines evtl. Über­schus­ses bei der Schluss­ver­tei­lung gemäß § 199 InsO zu ver­wei­sen. Dage­gen stel­len Dritt­gläu­bi­ger­rech­te, die den Gesell­schaf­tern unab­hän­gig von ihrer Mit­glied­schaft aus einem Schuld­ver­hält­nis gegen die Gesell­schaft zuste­hen, grund­sätz­lich Insol­venz­for­de­run­gen gemäß § 38 InsO, ggf. mit Nach­rang gemäß § 39 InsO, dar.

Gläu­bi­ger­rech­te sind hin­ge­gen Ansprü­che, die zwar aus dem Gesell­schafts­ver­hält­nis ent­stam­men, sich aber von der Mit­glied­schaft gelöst und recht­lich ver­selb­stän­digt haben, so dass sie wie schuld­recht­li­che Ansprü­che zu behan­deln sind. Von rei­nen Dritt­gläu­bi­ger­rech­ten unter­schei­den sie sich indes dadurch, dass sie trotz ihrer Ver­selb­stän­di­gung ihren gesell­schafts­recht­li­chen Sinn­ge­halt behal­ten haben und daher inso­weit wei­ter­hin gesell­schafts­recht­li­chen Bin­dun­gen unter­lie­gen kön­nen [19].

Danach ver­mag allein die recht­li­che Ver­selb­stän­di­gung der Gläu­bi­ger­rech­te ihre gene­rel­le Ein­ord­nung als Insol­venz­for­de­rung im Sin­ne von § 38 InsO nicht zu begrün­den [20]. Viel­mehr ist ihren fort­be­stehen­den gesell­schafts­recht­li­chen Bin­dun­gen auch bei der insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung Rech­nung zu tra­gen. Das gilt ins­be­son­de­re für etwai­ge haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­che Bin­dun­gen, die ihrer gleich­ran­gi­gen Befrie­di­gung der Abfin­dungs­for­de­rung mit den For­de­run­gen der übri­gen Gläu­bi­ger der Gesell­schaft ent­ge­gen­ste­hen. Andern­falls wür­de der Zweck die­ser mate­ri­ell­recht­li­chen Bin­dun­gen bei der Kom­man­dit­ge­sell­schaft, die geleis­te­te Haft­ein­la­ge und bei der Gesell­schaft mit beschränk­ter Haf­tung, das Stamm­ka­pi­tal als Haf­tungs­mas­se bzw. Befrie­di­gungs­re­ser­ve der Gesell­schafts­gläu­bi­ger zu erhal­ten [21] unter­lau­fen.

Dass der vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter nicht mehr Betei­lig­ter der Gesell­schaft und daher vom Wort­laut des § 199 InsO nicht mehr erfasst ist, recht­fer­tigt danach ent­ge­gen der Ansicht des Beru­fungs­ge­richts eben­falls kei­ne ande­re Beur­tei­lung, da auch die Abfin­dungs­for­de­rung eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters wei­ter­hin haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­lich gebun­den sein kann (§ 30 Abs. 1, § 34 Abs. 3 GmbHG; § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB).

Wie etwai­gen haf­tungs­oder kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­chen Bin­dun­gen der Abfin­dungs­for­de­rung bei der insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung Rech­nung zu tra­gen ist, hängt von der jewei­li­gen Gesell­schafts­form ab.

Im vor­lie­gen­den Fall sind daher sowohl die für die Kom­man­dit­ge­sell­schaft gel­ten­den Haf­tungs­re­geln der §§ 171 ff. HGB zu berück­sich­ti­gen, als auch die nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs bei der GmbH & Co. KG für Aus­zah­lun­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft an den Gesell­schaf­ter ent­spre­chend anwend­ba­ren Kapi­tal­erhal­tungs­re­geln der §§ 30, 31 GmbHG [22].

Die Haf­tungs­re­geln der §§ 171 ff. HGB ste­hen einer Ein­stu­fung der Abfin­dungs­for­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung hier bereits des­halb nicht ent­ge­gen, weil nach dem gege­be­nen Sach­ver­halt eine noch andau­ern­de Nach­haf­tung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters als Kom­man­di­tist gemäß §§ 171 ff., §§ 160, 161 Abs. 1 HGB aus­zu­schlie­ßen ist.

Nach §§ 171 ff. HGB unter­liegt der Abfin­dungs­an­spruch eines Kom­man­di­tis­ten inso­fern noch einer (Nach)Haftung, als die Aus­zah­lung der Abfin­dung grund­sätz­lich eine haf­tungs­schäd­li­che Ein­la­gen­rück­ge­währ gemäß § 172 Abs. 4 HGB dar­stellt, die zum Wie­der­auf­le­ben der Haf­tung gegen­über den Gläu­bi­gern der Gesell­schaft gemäß § 171 Abs. 1 Halb­satz 1 HGB führt. Nach §§ 160, 161 Abs. 1 HGB greift die­se Haf­tung jedoch nur gegen­über soge­nann­ten Alt­gläu­bi­gern, d.h. für vor dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters begrün­de­te Ver­bind­lich­kei­ten der Gesell­schaft, sowie nur dann, wenn die For­de­rung inner­halb von fünf Jah­ren nach sei­nem Aus­schei­den fäl­lig gewor­den und fris­t­wah­rend in einer der in § 160 Abs. 1 und 2 HGB bezeich­ne­ten Wei­se gel­tend gemacht oder fest­ge­stellt wor­den ist. Neh­men Alt­gläu­bi­ger am Insol­venz­ver­fah­ren teil, müss­te der Insol­venz­ver­wal­ter eine auf den Abfin­dungs­an­spruch des Kom­man­di­tis­ten aus­ge­zahl­te Quo­te nach § 172 Abs. 2 HGB wie­der zur Mas­se ein­for­dern. Des­halb hat der aus­ge­schie­de­ne Kom­man­di­tist mit sei­nem Abfin­dungs­an­spruch bis zur voll­stän­di­gen Befrie­di­gung der Alt­gläu­bi­ger die­sen gegen­über zurück­zu­ste­hen. Das gilt aber nicht im Ver­hält­nis zu den For­de­run­gen der übri­gen (Neu) Gläu­bi­ger der Gesell­schaft, mit denen sei­ne Abfin­dungs­for­de­rung gleich­ran­gig zu befrie­di­gen ist [23].

Dass hier am Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin noch Alt­gläu­bi­ger teil­neh­men, für deren For­de­run­gen der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter gemäß § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 Halb­satz 1, § 160 Abs. 1 und 2 HGB haf­ten und des­halb im Insol­venz­ver­fah­ren bis zu deren Befrie­di­gung zurück­ste­hen müss­te, hat das Beru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt, wird von der Revi­si­ons­er­wi­de­rung nicht gel­tend gemacht und ist auch im Übri­gen nicht ersicht­lich. Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter ist bereits im Juni 2007 aus der Schuld­ne­rin aus­ge­schie­den und sein Aus­schei­den im März 2008 im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­gen wor­den. Die fünf­jäh­ri­ge Nach­haf­tungs­frist des § 160 Abs. 1 HGB ist damit bereits im März 2013, mit­hin zwei Jah­re vor der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens abge­lau­fen.

Eine Fest­stel­lung der Abfin­dungs­for­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung gemäß § 38 InsO kommt jedoch wegen ihrer kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­chen Bin­dung ana­log §§ 30, 31 GmbHG nicht in Betracht. Rich­ti­ger­wei­se wäre die For­de­rung über­haupt nicht als Insol­venz­for­de­rung ein­zu­ord­nen und der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter auf die Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu ver­wei­sen gewe­sen.

Bei der Aus­zah­lung des Abfin­dungs­gut­ha­bens an einen aus einer GmbH & Co. KG aus­schei­den­den Kom­man­di­tis­ten ist die Kapi­tal­erhal­tungs­re­gel des § 30 Abs. 1 GmbHG zu beach­ten, da auch Leis­tun­gen aus dem Ver­mö­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft mit­tel­bar das Stamm­ka­pi­tal der Kom­ple­men­tärGmbH betref­fen kön­nen.

Eine Zah­lung aus dem Ver­mö­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft an einen Gesell­schaf­ter der Kom­ple­men­tärGmbH oder einen Kom­man­di­tis­ten ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG ver­bo­te­ne Aus­zah­lung, wenn dadurch das Ver­mö­gen der GmbH unter die Stamm­ka­pi­tal­zif­fer sinkt oder eine bilan­zi­el­le Über­schul­dung ver­tieft wird [24].

Ist die Kom­ple­men­tärGmbH an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft kapi­tal­mä­ßig betei­ligt, führt jede Leis­tung aus dem Ver­mö­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft ohne gleich­wer­ti­ge Gegen­leis­tung auch zu einer Min­de­rung des Kapi­tal­an­teils der GmbH, wodurch deren Gesamt­ver­mö­gen unter den Nenn­wert des Stamm­ka­pi­tals absin­ken kann. Auch ohne kapi­tal­mä­ßi­ge Betei­li­gung der GmbH an der Kom­man­dit­ge­sell­schaft kann eine Unter­bi­lanz oder Über­schul­dung aber auch dadurch ent­ste­hen oder ver­tieft wer­den, dass die GmbH als per­sön­lich haf­ten­de Gesell­schaf­te­rin der Kom­man­dit­ge­sell­schaft für deren Ver­bind­lich­kei­ten haf­tet (§ 161 Abs. 2, § 128 HGB) und ent­spre­chen­de Pas­siv­pos­ten bil­den muss. Hier­für kann sie zwar ihren gegen die Kom­man­dit­ge­sell­schaft gerich­te­ten Frei­stel­lungs­an­spruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz akti­vie­ren. Führt eine Leis­tung der Kom­man­dit­ge­sell­schaft an einen Gesell­schaf­ter aber zur Aus­höh­lung des Ver­mö­gens der Kom­man­dit­ge­sell­schaft, so ist der Frei­stel­lungs­an­spruch der GmbH nicht mehr durch­setz­bar und in der Bilanz nicht akti­vier­bar [25].

Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Beur­tei­lung, ob eine Zah­lung zu einer Unter­bi­lanz oder Über­schul­dung führt oder die­se ver­tieft, ist im Rah­men von § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG nicht der Zeit­punkt, in dem die For­de­rung begrün­det wor­den ist, son­dern der Zeit­punkt der Aus­zah­lung [26].

Das gilt auch für den Fall der Ein­zie­hung, in dem § 30 Abs. 1 GmbHG über die Ver­wei­sung des § 34 Abs. 3 GmbHG Anwen­dung fin­det [27].

Danach ist, da die ent­spre­chen­de Anwen­dung von §§ 30, 31 GmbHG auf die GmbH & Co. KG dem mit­tel­ba­ren Schutz des Stamm­ka­pi­tals der Kom­ple­men­tärGmbH dient, auch im Fall des Abfin­dungs­an­spruchs eines aus einer Kom­man­dit­ge­sell­schaft aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters für die Beur­tei­lung der Ver­mö­gens­si­tua­ti­on auf den Zeit­punkt der Aus­zah­lung des Abfin­dungs­be­tra­ges abzu­stel­len.

Wei­te­re Vor­aus­set­zung für die Anwen­dung von § 30 Abs. 1 GmbHG ist auch bei ent­spre­chen­der Anwen­dung auf die GmbH & Co. KG , dass der Zah­lungs­emp­fän­ger im Zeit­punkt der Begrün­dung sei­nes Anspruchs Gesell­schaf­ter war; nicht not­wen­dig ist dage­gen, dass er auch bei Erfül­lung des Anspruchs noch Gesell­schaf­ter ist [28]. Ist danach eine Leis­tung aus dem Ver­mö­gen der Kom­man­dit­ge­sell­schaft unter (mit­tel­ba­rem) Ver­stoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG erfolgt, steht ihr gegen den Leis­tungs­emp­fän­ger ein Rück­erstat­tungs­an­spruch nach § 31 GmbHG zu [29].

Danach ver­stie­ße die Aus­zah­lung des Abfin­dungs­an­spruchs des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters aus dem Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin zum inso­weit maß­geb­li­chen Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt gegen §§ 30, 31 GmbHG ana­log.

Die GmbH ist zwar nicht kapi­tal­mä­ßig an der Schuld­ne­rin betei­ligt. Auch hat das Beru­fungs­ge­richt kei­ne eige­nen Fest­stel­lun­gen zur aktu­el­len Ver­mö­gens­si­tua­ti­on der Schuld­ne­rin und ihrer Kom­ple­men­tärGmbH getrof­fen. Aus dem zugrun­de zu legen­den Sach­vor­trag ergibt sich aber, dass die Aus­zah­lung aus dem Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin eine bereits bestehen­de Unter­bi­lanz bei der GmbH ver­tie­fen wür­de.

Aus der vom Beklag­ten in der Beru­fungs­ver­hand­lung vor­ge­leg­ten For­de­rungs­ta­bel­le des Insol­venz­ver­fah­rens gegen die Schuld­ne­rin mit Stand vom 12.03.2018 erge­ben sich zu die­sem Zeit­punkt fest­ge­stell­te For­de­run­gen in Höhe von 572.930, 57 € neben wei­te­ren bestrit­te­nen For­de­run­gen in Höhe von über 3 Mio. €. Dass die Schuld­ne­rin über aus­rei­chen­des Ver­mö­gen zur Befrie­di­gung der fest­ge­stell­ten For­de­run­gen ver­fü­gen wür­de, ist nicht ersicht­lich.

Vor die­sem Hin­ter­grund und in Anbe­tracht des Umstands, dass das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin nach dem zur Akte gereich­ten Beschluss vom 26.03.2015 wegen Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Über­schul­dung eröff­net wur­de, d.h. nach einer Über­schul­dungs­bi­lanz selbst unter Auf­de­ckung even­tu­el­ler stil­ler Reser­ven eine Unter­bi­lanz bestand und die Schuld­ne­rin nicht in der Lage war, ihre fäl­li­gen Zah­lungs­pflich­ten zu erfül­len, ist nicht davon aus­zu­ge­hen, dass sie die laut Tabel­le gegen sie fest­ge­stell­ten For­de­run­gen ohne Bean­spru­chung der per­sön­lich haf­ten­den Kom­ple­men­tärGmbH befrie­di­gen könn­te. So hat auch der Beklag­te in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Beru­fungs­ge­richt ange­ge­ben, dass er trotz eines für die Schuld­ne­rin gewon­ne­nen Rechts­streits über eine For­de­rung von ca. 100.000 € vor­aus­sicht­lich eine Befrie­di­gungs­quo­te von 20 % errei­chen wer­de. Die GmbH müss­te daher im Fall der Aus­zah­lung der Abfin­dung aus dem Ver­mö­gen der Schuld­ne­rin wegen ihrer Haf­tung nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB einen Pas­siv­pos­ten bilan­zie­ren, für den sie jedoch auf­grund der Über­schul­dung der Schuld­ne­rin kei­nen ent­spre­chen­den (wert­hal­ti­gen) Frei­stel­lungs­an­spruch gemäß § 161 Abs. 2, § 110 HGB akti­vie­ren könn­te.

Damit wür­de die bei der GmbH bereits bestehen­de Unter­bi­lanz wenn auch nur um den Betrag von 6.365, 67 € ver­tieft. Von einer bei der GmbH bestehen­den Unter­bi­lanz ist hier aus­zu­ge­hen. Aus der vom Beklag­ten in der Beru­fungs­ver­hand­lung vor­ge­leg­ten For­de­rungs­ta­bel­len des Insol­venz­ver­fah­rens gegen die GmbH mit Stand vom 12.03.2018 erge­ben sich gegen sie fest­ge­stell­te For­de­run­gen in Höhe von 283.784, 84 € neben wei­te­ren bestrit­te­nen For­de­run­gen in Höhe von über 3, 4 Mio. €. Dass die GmbH dem­ge­gen­über über nen­nens­wer­tes Aktiv­ver­mö­gen ver­fü­gen wür­de, ist nicht ersicht­lich. Nach den vor­lie­gen­den Jah­res­ab­schlüs­sen bis zum Jahr 2005 bestand das Aktiv­ver­mö­gen der Gesell­schaft allein aus Gesell­schaf­ter­dar­le­hen in Höhe von 99.595, 52 €. Anhalts­punk­te für wei­te­res Ver­mö­gen lie­gen nicht vor. Viel­mehr kommt auch hier hin­zu, dass das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der GmbH am 26.03.2015 wegen Zah­lungs­un­fä­hig­keit und Über­schul­dung eröff­net wur­de, d.h. nach einer Über­schul­dungs­bi­lanz zu die­sem Zeit­punkt eine Unter­bi­lanz bestand. Danach war das Eigen­ka­pi­tal der GmbH mehr als auf­ge­braucht. Man­gels gegen­tei­li­ger Anhalts­punk­te ist daher davon aus­zu­ge­hen, dass auch bei einer Bilan­zie­rung nach han­dels­recht­li­chen Grund­sät­zen (§ 42 GmbHG, §§ 242, 264 HGB) eine Unter­bi­lanz vor­liegt.

Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter war im Zeit­punkt der Begrün­dung sei­nes Abfin­dungs­an­spruchs, d.h. bei Wirk­sam­wer­den des Ein­zie­hungs­be­schlus­ses und damit auch sei­nes Aus­schei­dens aus der Schuld­ne­rin, noch Gesell­schaf­ter der Schuld­ne­rin. Da er bis dahin zugleich Gesell­schaf­ter der GmbH war, war er zudem bereits als sol­cher auch für deren Kapi­tal­aus­stat­tung ver­ant­wort­lich und haf­tet nach § 30 Abs. 1, § 31 GmbHG. Inso­fern macht es kei­nen Unter­schied, ob er die Leis­tung zu Las­ten des Gesell­schafts­ver­mö­gens der GmbH von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kom­man­dit­ge­sell­schaft erhält [30].

Dass der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter bereits seit meh­re­ren Jah­ren aus der GmbH und der Schuld­ne­rin aus­ge­schie­den ist, gibt kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung.

In der Lite­ra­tur wird aller­dings im Anschluss an eine Ent­schei­dung des Kam­mer­ge­richts [31] die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Gesell­schaft kön­ne sich, falls die Abfin­dung zum Zeit­punkt des Aus­schei­dens und auch noch ein Jahr danach aus dem frei­en Ver­mö­gen der Gesell­schaft hät­te bedient wer­den kön­nen, nach Ablauf die­ses Zeit­raums nicht mehr auf das Aus­zah­lungs­ver­bot des § 30 Abs. 1 beru­fen [32]. Dem ist jedoch nicht zu fol­gen.

Das Kam­mer­ge­richt hat zur Begrün­dung sei­ner Auf­fas­sung aus­ge­führt, aus der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs [33], erge­be sich, dass ein aus­ge­schie­de­ner Gesell­schaf­ter für etwai­ge, nach sei­nem Aus­schei­den ein­tre­ten­de Kapi­tal­ver­lus­te nicht haf­te und er einem Gesell­schaf­ter nicht zeit­lich unbe­grenzt gleich­ge­stellt wer­den kön­ne. Viel­mehr müs­se die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, wonach der Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch eines aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters im Insol­venz­ver­fah­ren allen­falls dann als nach­ran­gig gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behan­deln sei, wenn der Gesell­schaf­ter noch inner­halb der Anfech­tungs­frist des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, d.h. im letz­ten Jahr vor dem Eröff­nungs­an­trag oder danach, Gesell­schaf­ter gewe­sen sei, erst recht auch für sei­nen Abfin­dungs­an­spruch gel­ten.

Die­sem Erst­recht­Schluss des Kam­mer­ge­richts steht die gebo­te­ne Unter­schei­dung zwi­schen dem Eigen­ka­pi­tal der Gesell­schaft und ledig­lich eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­dem Fremd­ka­pi­tal der Gesell­schaft, für das mit dem MoMiG die frü­he­re Gleich­stel­lung mit Eigen­ka­pi­tal auf­ge­ge­ben und durch im Insol­venz­fall grei­fen­de Rege­lun­gen der Nach­ran­gig­keit und Anfecht­bar­keit ersetzt wur­de, ent­ge­gen.

Die vom Kam­mer­ge­richt ange­führ­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs betra­fen jeweils kein Eigen­son­dern (eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­des) Fremd­ka­pi­tal: Die Ent­schei­dun­gen vom 15.11.2011 [34]; und vom 24.09.2013 [35] hat­te Zah­lun­gen der Gesell­schaft auf Dar­le­hen von frü­he­ren Gesell­schaf­tern [36] zum Gegen­stand; in der Ent­schei­dung vom 29.09.1977 [37] war anläss­lich des Aus­schei­dens eines Kom­man­di­tis­ten die zurück­zu­zah­len­de Ein­la­ge in ein der Gesell­schaft zunächst noch ver­blei­ben­des Dar­le­hen umge­wan­delt wor­den.

Gegen eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der zeit­li­chen Beschrän­kung der Anfecht­bar­keit von Gesell­schaf­ter­dar­le­hen spricht die beson­de­re Bedeu­tung des Eigen­ka­pi­tals als haf­ten­des Grund­ka­pi­tal und den dadurch geleis­te­ten Gläu­bi­ger­schutz. Die­se beson­de­re Bedeu­tung kommt etwa dar­in zum Aus­druck, dass der Rück­for­de­rungs­an­spruch des § 31 Abs. 1 GmbHG mate­ri­ell­recht­lich kei­ner § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ent­spre­chen­den kur­zen zeit­li­chen Beschrän­kung unter­liegt, son­dern nur einer zehn­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist (§ 31 Abs. 5 GmbHG). Auch die in § 34 Abs. 3 GmbHG ange­ord­ne­te Gel­tung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei der Ein­zie­hung von Geschäfts­an­tei­len ent­hält kei­ne zeit­li­che Beschrän­kung zuguns­ten des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters [38]. Damit besteht für den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter stets das Risi­ko, sei­nen Abfin­dungs­an­spruch nicht oder nicht voll­stän­dig gel­tend machen zu kön­nen [39].

Der Ein­wand, der Gesell­schaf­ter ver­lie­re mit sei­nem Aus­schei­den aus der Gesell­schaft jeg­li­che Mög­lich­keit der Ein­fluss­nah­me und sei dem­zu­fol­ge auch nicht mehr für deren hin­rei­chen­de Kapi­tal­aus­stat­tung ver­ant­wort­lich [40], gibt kei­nen Anlass zu einer ande­ren Beur­tei­lung. Zum einen trifft auch den aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ter immer noch inso­weit eine Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung, als er sich mit sei­nem Bei­tritt zu der Gesell­schaft zur Auf­brin­gung und Erhal­tung des Min­dest­ka­pi­tals im Gegen­zug zu dem Pri­vi­leg der feh­len­den per­sön­li­chen Gesell­schaf­ter­haf­tung ver­pflich­tet hat [41] und ihm die­se Ver­pflich­tung jeden­falls im Rah­men des § 34 Abs. 3, § 31 Abs. 1 GmbHG wei­ter­hin obliegt. Zum ande­ren wird der Schutz des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters vor nach sei­nem Aus­schei­den ent­ste­hen­den Kapi­tal­ver­lus­ten dadurch gewährt, dass ihm, soll­te eine Aus­zah­lung nicht ohne Ver­stoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG mög­lich sein, die übri­gen Gesell­schaf­ter antei­lig per­sön­lich für die Zah­lung der Abfin­dung haf­ten, wenn sie treu­wid­rig nicht ent­we­der dafür sor­gen, dass die Abfin­dung durch Auf­lö­sung von stil­len Reser­ven oder Her­ab­set­zung des Stamm­ka­pi­tals aus unge­bun­de­nem Ver­mö­gen geleis­tet wer­den kann, oder die Gesell­schaft auf­lö­sen [42].

Der Aus­nah­me­tat­be­stand des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG greift nicht ein. Der Abfin­dungs­an­spruch des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ist weder ein Dar­le­hens­rück­zah­lungs­an­spruch noch eine For­de­rung aus einer wirt­schaft­lich ent­spre­chen­den Rechts­hand­lung.

Die Ver­ein­ba­rung der raten­wei­sen Zah­lung der Abfin­dung (hier: in § 16 Nr. 3 GV) führt nicht zur Anwend­bar­keit von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG.

Es kann offen­blei­ben, ob die Raten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung über­haupt wirk­sam ist. Das Land­ge­richt ist von der Unwirk­sam­keit der Rege­lung aus­ge­gan­gen, weil die ers­te Rate danach erst am Ende des auf das Aus­schei­den fol­gen­den Jah­res fäl­lig wer­de, die Gesamt­lauf­zeit somit über zehn Jah­re betra­ge und damit die gemein­hin als zuläs­sig ange­se­he­ne Höchst­zeit­dau­er von zehn Jah­ren deut­lich über­schrei­te. Das Beru­fungs­ge­richt hat hier­zu kei­ne aus­drück­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen.

Unab­hän­gig davon han­delt es sich bei der Ver­ein­ba­rung in § 16 Nr. 3 GV jeden­falls um kei­ne einer Dar­le­hens­ge­wäh­rung wirt­schaft­lich ent­spre­chen­de Rechts­hand­lung im Sin­ne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ent­spre­chen unge­ach­tet des Ent­ste­hungs­grunds alle aus einem Aus­tausch­ge­schäft her­rüh­ren­den For­de­run­gen, die der Gesell­schaft recht­lich oder rein fak­tisch gestun­det wer­den, einem Dar­le­hen, weil eine Stun­dung bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tung eine Dar­le­hens­ge­wäh­rung bewirkt [43]. Jede For­de­rung eines Gesell­schaf­ters auf Rück­zah­lung eines von ihm aus sei­nem Ver­mö­gen der Gesell­schaft zur Ver­fü­gung gestell­ten Geld­be­tra­ges ist dar­le­hens­gleich, sofern ein sol­cher Rück­zah­lungs­an­spruch durch­gän­gig seit der Über­las­sung des Gel­des bestand und sich Gesell­schaf­ter und Gesell­schaft von vor­ne­her­ein einig waren, dass die Gesell­schaft das Geld zurück­zu­zah­len habe [44].

Ob danach die nach dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters ver­ein­bar­te Stun­dung oder Raten­zah­lung der Abfin­dungs­for­de­rung deren Umwand­lung in eine einem Gesell­schaf­ter­dar­le­hen gleich­zu­stel­len­de For­de­rung bewir­ken kann [45], kann dahin­ste­hen. Wenn die Stun­dungs­oder Raten­zah­lungs­ver­ein­ba­rung wie hier bereits im Gesell­schafts­ver­trag getrof­fen wur­de, tritt mit dem Aus­schei­den des Gesell­schaf­ters und dem Ent­ste­hen sei­ner For­de­rung auf Zah­lung sei­nes Abfin­dungs­gut­ha­bens nicht auto­ma­tisch eine Umwand­lung von Eige­nin dar­le­hens­wei­se gewähr­tes Fremd­ka­pi­tal ein. Viel­mehr ist sein Abfin­dungs­an­spruch von vor­ne­her­ein nie in ande­rer Form als gesell­schafts­ver­trag­lich ver­ein­bart, d.h. mit ent­spre­chen­der zeit­li­cher Stre­ckung ent­stan­den [46]. Ihr Eigen­ka­pi­tal­cha­rak­ter und damit ihre Eigen­ka­pi­tal­bin­dung besteht daher trotz der zeit­li­chen Stre­ckung ihrer Aus­zah­lung fort. Hier­mit hat sich der Gesell­schaf­ter mit sei­nem Bei­tritt zur Gesell­schaft ein­ver­stan­den erklärt.

Es liegt auch kein Fall einer fak­ti­schen Stun­dung oder eines „Ste­hen­las­sens“ der Abfin­dungs­for­de­rung durch den Gesell­schaf­ter vor, die als dar­le­hens­glei­che Rechts­hand­lung ange­se­hen wer­den könn­te [47]. Der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter hat sei­nen Abfin­dungs­an­spruch nicht ste­hen gelas­sen, son­dern ihn bereits Ende Dezem­ber 2008 im Wege des Pro­zess­kos­ten­hil­fe­an­trags sowie anschlie­ßend im Kla­ge­we­ge gericht­lich gel­tend gemacht. Die von der Gesell­schaft erzwun­ge­ne Stun­dung durch Ver­wei­ge­rung der ein­ge­for­der­ten Zah­lung stellt kei­ne einer Dar­le­hens­ge­wäh­rung gleich­zu­stel­len­de Rechts­hand­lung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters dar [48].

Schließ­lich ist die Abfin­dungs­for­de­rung des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters anders als vom Beru­fungs­ge­richt ange­nom­men auch nicht der Sache nach als Dar­le­hens­for­de­rung im Sin­ne von § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG, § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzu­se­hen, weil in die Berech­nung des Abfin­dungs­be­tra­ges auch ein Dar­le­hens­rück­ge­währ­an­spruch des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters ein­ge­flos­sen ist, der nach der Berech­nung des Beru­fungs­ge­richts allein dazu geführt hat, dass dem Gesell­schaf­ter über­haupt ein (posi­ti­ver) Abfin­dungs­an­spruch zusteht. Nach der gesell­schafts­ver­trag­li­chen Rege­lung ist die Ein­rech­nung des Dar­le­hens­kon­tos des aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters Bestand­teil der Ermitt­lung des ver­trag­li­chen Abfin­dungs­an­spruchs, d.h. ein in die Abrech­nung ein­zu­stel­len­der unselb­stän­di­ger Rech­nungs­pos­ten. Als sol­chem kann ihm auch bei der insol­venz­recht­li­chen Ein­ord­nung des Abfin­dungs­an­spruchs kei­ne selb­stän­di­ge Bedeu­tung mehr dadurch bei­gemes­sen wer­den, dass man die Abfin­dungs­for­de­rung wie­der in ihre Berech­nungs­be­stand­tei­le auf­löst und danach insol­venz­recht­lich bewer­tet.

Der Ver­stoß einer Aus­zah­lung der Abfin­dungs­for­de­rung eines vor der Insol­venz aus­ge­schie­de­nen Gesell­schaf­ters gegen §§ 30, 31 GmbHG ana­log hat zur Fol­ge, dass sei­ne For­de­rung im Insol­venz­ver­fah­ren weder als ein­fa­che (§ 38 InsO) noch als nach­ran­gi­ge (§ 39 InsO) Insol­venz­for­de­rung zur Tabel­le fest­ge­stellt wer­den kann, son­dern er inso­weit auf die Schluss­ver­tei­lung nach § 199 InsO zu ver­wei­sen ist.

Das Gebot der Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals nach § 30 Abs. 1 GmbHG greift zum Schutz sämt­li­cher, d.h. auch gemäß § 39 Abs. 1 InsO nach­ran­gig zu befrie­di­gen­der Insol­venz­gläu­bi­ger der GmbH. Auf­grund die­ser kapi­tal­recht­li­chen Bin­dung ist der Abfin­dungs­an­spruch trotz sei­ner Ver­selb­stän­di­gung im Unter­schied zu rei­nen Mit­glied­schafts­rech­ten auch mit den Ansprü­chen nach­ran­gi­ger Insol­venz­gläu­bi­ger nicht gleich­ran­gig, da er auch zu deren Befrie­di­gung die Erhal­tung des Stamm­ka­pi­tals nicht beein­träch­ti­gen darf. Der Gesell­schaf­ter ist daher, soweit sein Abfin­dungs­an­spruch die­ser kapi­tal­erhal­tungs­recht­li­chen Bin­dung unter­liegt, trotz sei­nes Aus­schei­dens wei­ter­hin wie ein noch an der Gesell­schaft betei­lig­ter Gesell­schaf­ter zu behan­deln und ent­spre­chend der Vor­schrift des § 199 InsO der­art als nach­ran­gig ein­zu­stu­fen, dass ihm eine Befrie­di­gungs­mög­lich­keit ledig­lich im Rang nach den nach­ran­gi­gen For­de­run­gen des § 39 Abs. 1 InsO zuer­kannt wer­den kann [49].

Danach steht dem Gesell­schaf­ter nicht nur kein Anspruch auf Fest­stel­lung sei­ner Abfin­dungs­for­de­rung für sein Aus­schei­den aus der Schuld­ne­rin als ein­fa­che Insol­venz­for­de­rung zur Insol­venz­ta­bel­le zu. Viel­mehr hät­te sei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge ins­ge­samt abge­wie­sen wer­den müs­sen. Eine Auf­he­bung des Beru­fungs­ur­teils aus die­sem Grund kommt jedoch wegen des Ver­schlech­te­rungs­ver­bots nicht in Betracht, da nur der aus­ge­schie­de­ne Gesell­schaf­ter ein Rechts­mit­tel ein­ge­legt hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 28. Janu­ar 2020 – II ZR 10/​19

  1. vgl. BGH, Urteil vom 31.10.2012 – III ZR 204/​12, BGHZ 195, 233 Rn. 7; Urteil vom 26.01.2017 – IX ZR 315/​14, NZI 2017, 300 Rn. 8; jeweils mwN[]
  2. OLG Stutt­gart, Urteil vom 11.04.2018 14 U 33/​13[]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/​11, ZIP 2012, 86 Rn. 14 ff.; Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/​12, BGHZ 196, 220 Rn. 25[]
  4. BGBl. I S.2026 MoMiG[]
  5. vgl. BGH, Urteil vom 17.02.2011 – IX ZR 131/​10, BGHZ 188, 363 Rn. 8[]
  6. unab­hän­gig von der jewei­li­gen Gesell­schafts­form[]
  7. Hol­zer in Kübler/​Prütting/​Bork, InsO, Stand: Novem­ber 2017, § 38 Rn.20; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144, 293; wohl auch Lüd­tke in Hamb­Komm, InsO, 7. Aufl., § 38 Rn. 12; Schä­fer in Groß­komm. HGB, 5. Aufl., § 131 Rn. 139 sowie Butzer/​Knof in MünchHdbGe­sR I, 5. Aufl., § 85 Rn. 50, jeweils zur OHG; Schlitt, NZG 1998, 755, 758; K. Schmidt/​Jungmann, NZI 2002, 65, 66; Phil­ip­pi, BB 2002, 841, 847; Mün­nich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff.; fer­ner Frystatz­ki, GmbHStB 2015, 221, 223[]
  8. Jaeger/​Heckel, InsO, § 38 Rn. 54 f.; eben­so wohl Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 296[]
  9. Reichert/​Salger, GmbH & Co. KG, 7. Aufl., § 49 Rn. 81[]
  10. Mün­nich, EWiR 2015, 385, 386; Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 659 ff., aus­ge­nom­men der Fall einer nach­träg­li­chen Stun­dung[]
  11. Jaeger/​Henckel, InsO, § 38 Rn. 44[]
  12. ZIP 2015, 937, 938 f.[]
  13. dage­gen Frystatz­ki, GmbHStB 2015, 221 ff.; Bor­mann in Wim­mer, FKIn­sO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/​Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thies­sen in Bork/​Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44[]
  14. wie etwa § 30 Abs. 1 GmbHG bei der GmbH oder § 169 Abs. 1 HGB bei der KG[]
  15. Bor­n­e­mann in Wim­mer, FKIn­sO, 9. Aufl., § 38 Rn. 38 f.[]
  16. BGH, Urteil vom 20.03.1958 – II ZR 2/​57, BGHZ 27, 51, 59[]
  17. BGH, Beschluss vom 26.04.2017 – I ZB 119/​15, ZIP 2017, 1181 Rn.20[]
  18. vgl. etwa BGH, Urteil vom 10.10.2017 – II ZR 353/​15, ZIP 2018, 18 Rn. 24; Beschluss vom 30.06.2009 – IX ZA 21/​09 2; Urteil vom 21.03.2013 – III ZR 260/​11, BGHZ 197, 75 Rn. 25; Uhlenbruck/​Sinz, InsO, 15. Aufl., § 38 Rn. 8; Ehricke/​Behme in Münch­Komm-InsO, 4. Aufl., § 38 Rn. 63 mwN[]
  19. vgl. Scholz/​Seibt, GmbHG, 12. Aufl., § 14 Rn. 25[]
  20. so aber Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 659[]
  21. vgl. BGH, Urteil vom 24.11.2003 – II ZR 171/​01, BGHZ 157, 72, 75[]
  22. vgl. dazu BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/​70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/​88, BGHZ 110, 342, 355 ff.; Urteil vom 21.03.2017 – II ZR 93/​16, BGHZ 214, 258 Rn. 12 mwN[]
  23. vgl. Jaeger/​Henckel, InsO, § 38 Rn. 55; Reichert/​Salger, GmbH & Co. KG, 7. Aufl., § 49 Rn. 81; sie­he auch BGH, Urteil vom 20.03.1958 – II ZR 2/​57, BGHZ 27, 51, 59 zur KO[]
  24. BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/​70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27.09.1976 – II ZR 162/​75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/​76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24.03.1980 – II ZR 213/​77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 08.07.1985 – II ZR 269/​84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25.11.1985 – II ZR 93/​85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 06.07.1998 – II ZR 284/​94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10.12 2007 – II ZR 180/​06, BGHZ 174, 370 Rn. 10; Urteil vom 09.12 2014 – II ZR 360/​13, ZIP 2015, 322 Rn. 8; Urteil vom 21.03.2017 – II ZR 93/​16, BGHZ 214, 258 Rn. 12[]
  25. vgl. BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/​70, BGHZ 60, 324, 329; Urteil vom 09.12 2014 – II ZR 360/​13, ZIP 2015, 322 Rn. 8[]
  26. vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/​52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 22.09.2003 – II ZR 229/​02, ZIP 2003, 2068, 2070; sie­he auch BGH, Urteil vom 21.03.2017 – II ZR 93/​16, BGHZ 214, 258 Rn. 16[]
  27. vgl. BGH, Urteil vom 01.04.1953 – II ZR 235/​52, BGHZ 9, 157, 169; Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/​11, BGHZ 192, 236 Rn. 7; Urteil vom 10.05.2016 – II ZR 342/​14, BGHZ 210, 186 Rn. 13; Urteil vom 26.06.2018 – II ZR 65/​16, ZIP 2018, 1540 Rn. 13 sowie Urteil vom 29.06.1998 – II ZR 353/​97, BGHZ 139, 132, 136 für die ver­gleich­ba­re Situa­ti­on bei § 33 Abs. 2 GmbHG[]
  28. vgl. BGH, Urteil vom 13.07.1981 – II ZR 256/​79, BGHZ 81, 252, 258 mwN[]
  29. vgl. BGH, Urteil vom 09.12 2014 – II ZR 360/​13, ZIP 2015, 322 Rn. 12 mwN[]
  30. BGH, Urteil vom 09.12 2014 – II ZR 360/​13, ZIP 2015, 322 Rn. 10[]
  31. KG, ZIP 2015, 937[]
  32. Münich, EWiR 2015, 385 f.; Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 659 f.; Hom­mel­hoff in Lutter/​Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., § 30 Rn.19 Fn. 5; Hei­din­ger in Michalski/​Heidinger/​Leibl/​J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 30 Rn. 132; wohl auch Wicke, GmbHG, 3. Aufl., Anh. § 30 Rn. 6; a.A. Frystatz­ki, GmbHStB 2015, 221 ff.; Bor­n­e­mann in Wim­mer, FKIn­sO, 9. Aufl., § 38 Rn. 39; Scholz/​Verse, GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 117a; Thies­sen in Bork/​Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 30 Rn. 44[]
  33. BGH, Beschluss vom 15.11.2011 – II ZR 6/​11, ZIP 2012, 86 Rn. 15 und Urteil vom 24.09.2013 – II ZR 39/​12, ZIP 2013, 2400 Rn. 24 unter Bezug­nah­me auf BGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/​76, BGHZ 69, 274, 280 f.[]
  34. II ZR 6/​11, ZIP 2012, 86[]
  35. II ZR 39/​12, ZIP 2013, 2400[]
  36. bzw. wirt­schaft­lich ent­spre­chen­den Drit­ten[]
  37. II ZR 157/​76, BGHZ 69, 274[]
  38. vgl. Bor­n­e­mann in Wim­mer, FKIn­sO, 9. Aufl., § 38 InsO Rn. 39[]
  39. vgl. Thies­sen in Bork/​Schäfer, GmbHG, 4. Aufl., § 34 Rn. 37[]
  40. vgl. Phil­ip­pi, BB 2002, 841, 844; Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 660[]
  41. vgl. BGH, Urteil vom 27.09.1999 – II ZR 371/​98, BGHZ 142, 315, 322 f.[]
  42. vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 109/​11, BGHZ 192, 236 Rn. 13 ff.; Urteil vom 10.05.2016 – II ZR 342/​14, BGHZ 210, 186 Rn. 22 ff.[]
  43. BGH, Urteil vom 11.07.2019 – IX ZR 210/​18, ZIP 2019, 1675 Rn. 13 mwN[]
  44. BGH, Urteil vom 27.06.2019 – IX ZR 167/​18, ZIP 2019, 1577 Rn. 30[]
  45. vgl. Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 15. Aufl., § 11 Rn. 144; Schmitz­Her­scheidt, GmbHR 2015, 657, 660[]
  46. vgl. Gör­ner in Rowedder/​SchmidtLeithoff, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 30 Rn. 85; Haber­sack in Ulmer/​Habersack/​Löbbe, GmbHG, 2. Aufl., Anh. § 30 Rn. 58; a.A. Phil­ip­pi, BB 2002, 841, 843[]
  47. vgl. BGH, Urteil vom 11.07.2019 – IX ZR 210/​18, ZIP 2019, 1675 Rn. 14 f. mwN[]
  48. vgl. Scholz/​Bitter, GmbHG, 11. Aufl., Anh. § 64 Rn. 166; Haas in Baumbach/​Hueck, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 64 Rn. 81a; Dahl/​Linnenbrink in Michalski/​Heidinger/​Leible/​J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., Sys­te­ma­ti­sche Dar­stel­lung 6 Rn. 127[]
  49. vgl. BGH, Urteil vom 15.04.2010 – IX ZR 188/​09, BGHZ 185, 206 Rn. 28 f.[]