Die “überlassungsunwürdige” GmbH in alten Eigenkapitalersatzfällen

Die Gesellschaft ist im Sinn der Recht­sprechungsregeln zum Eigenkap­i­taler­satzrecht über­las­sung­sun­würdig, wenn ihr ein ander­er als der Gesellschafter angesichts ihrer finanziellen Ver­hält­nisse den Gegen­stand nicht zur Nutzung als Mieter oder Pächter über­lassen würde. Für die Bes­tim­mung der Über­las­sung­sun­würdigkeit ist die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter entschei­dend und nicht, ob der vere­in­barte Miet- oder Pachtzins für den Ver­mi­eter oder Ver­pächter gün­stig ist.

Die “überlassungsunwürdige” GmbH in alten Eigenkapitalersatzfällen

Das Eigenkap­i­taler­satzrecht in Gestalt der Nov­el­len­regeln (§§ 32a, 32b Gmb­HG a.F.) und der Recht­sprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbH a.F. ana­log) find­et gemäß der Über­leitungsnorm des Art. 103d EGIn­sO wie nach all­ge­meinen Grund­sätzen des intertem­po­ralen Rechts auf “Alt­fälle”, in denen das Insol­ven­zver­fahren vor Inkraft­treten des Geset­zes zur Mod­ernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräuchen (MoMiG) vom 23.10.20081 eröffnet wor­den ist, als zur Zeit der Ver­wirk­lichung des Entste­hungstatbe­standes des Schuld­ver­hält­niss­es gel­tendes “altes” Geset­zes­recht weit­er­hin Anwen­dung2. Das gilt nicht nur für die Recht­sprechungsregeln über eigenkap­i­taler­set­zende Dar­lehen, son­dern auch für diejeni­gen über eine eigenkap­i­taler­set­zende Nutzungsüber­las­sung3.

Der Gesellschafter ein­er GmbH, der der Gesellschaft in ein­er Krisen­si­t­u­a­tion Ver­mö­gens­ge­gen­stände zur Nutzung über­lässt, unter­liegt den auf die Anwen­dung der §§ 30, 31 Gmb­HG a.F. ana­log bzw. § 32a Abs. 3 Gmb­HG a.F. gestützten Regeln über eigenkap­i­taler­set­zende Leis­tun­gen. Er ist verpflichtet, der Gesellschaft den Ver­mö­gens­ge­gen­stand zur unent­geltlichen Nutzung für den ver­traglich vere­in­barten Zeitraum, bei ein­er miss­bräuch­lichen Zeitbes­tim­mung für einen angemesse­nen Zeitraum, zu belassen. Nach Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens hat der Insol­ven­zver­wal­ter das Recht, das Grund­stück unent­geltlich weit­er zu nutzen4. Zum Kreis der Verpflichteten gehören auch mit­tel­bare Gesellschafter5.

Insol­ven­zreife, d.h. Zahlung­sun­fähigkeit oder Über­schul­dung, und Kred­it- bzw. Über­las­sung­sun­würdigkeit sind eigen­ständi­ge Tatbestände der Krise im Sinne des Eigenkap­i­taler­satzrechts6. Über­las­sung­sun­würdigkeit beste­ht, wenn ein Drit­ter einen entsprechen­den Nutzungsüber­las­sungsver­trag über die Betrieb­sein­rich­tung unter den gegebe­nen Umstän­den mit der Gesellschaft nicht schließen würde7. Gegen­stand der eigenkap­i­taler­set­zen­den, in der Krise an die Stelle der Ausstat­tung mit Finanzmit­teln tre­tenden Gebrauch­süber­las­sung ist die der Gesellschaft ermöglichte Nutzung des Wirtschaftsguts. Über­las­sung­sun­würdig ist die Gesellschaft, wenn ihr ein ander­er als der Gesellschafter angesichts ihrer finanziellen Ver­hält­nisse den Gegen­stand nicht über­lassen würde. Für die Bes­tim­mung der Über­las­sung­sun­würdigkeit ist damit die Bonität der Gesellschaft als Mieter oder Pächter entschei­dend und nicht, ob der vere­in­barte Miet- oder Pachtzins für den Ver­mi­eter oder Ver­pächter gün­stig ist. Dabei sind höhere Anforderun­gen an die Bonität zu stellen, wenn das zur Miete oder Pacht über­lassene Gut auf die Bedürfnisse der Gesellschaft zugeschnit­ten und eine ander­weit­ige Ver­w­er­tung schwierig ist (“Spezial­wirtschaftsgut”(8.

Eine Gesellschaft ist dann nicht über­las­sung­sun­würdig, wenn sie über die Mit­tel ver­fügt oder sie sich im Kap­i­tal­markt beschaf­fen kann, um den betr­e­f­fend­en Gegen­stand selb­st zu erwer­ben9.

Die Erkennbarkeit der Krise ist grund­sät­zlich als gegeben anzuse­hen und fehlt nur aus­nahm­sweise10. Insoweit gilt ein objek­tiviert­er, an den rechtlichen Maßstäben der § 276 BGB, § 347 HGB, § 43 Gmb­HG ori­en­tiert­er Maßstab11.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 28. Mai 2013 — II ZR 83/12

  1. BGBl. I S.2026 []
  2. st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2009 — II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 ff. Gut Buschow; Urteil vom 28.02.2012 — II ZR 115/11, ZIP 2012, 865 Rn. 14 []
  3. BGH, Urteil vom 10.09.2009 — Xa ZR 18/08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füll­stoff []
  4. BGH, Urteil vom 16.10.1989 — II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 57 f.; Urteil vom 11.07.1994 — II ZR 146/92, BGHZ 127, 1, 10; Urteil vom 11.07.1994 — II ZR 162/92, BGHZ 127, 17, 21 ff.; Urteil vom 07.12.1998 — II ZR 382/96, BGHZ 140, 147, 149 f.; Urteil vom 31.01.2005 — II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urteil vom 10.09.2009 — Xa ZR 18/08, BGHZ 182, 231 Rn. 27 Füll­stoff []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1981 — II ZR 104/80, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urteil vom 24.09.1990 — II ZR 174/89, ZIP 1990, 1467, 1468; Urteil vom 13.12.2004 — II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118; Urteil vom 21.11.2005 — II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 03.04.2006 — II ZR 332/05, ZIP 2006, 996, 997 []
  7. BGH, Urteil vom 14.12.1992 — II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 39 []
  8. vgl. BGH, Urteil vom 16.10.1989 — II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 64; Urteil vom 14.12.1992 — II ZR 298/91, BGHZ 121, 31, 39 f. []
  9. BGH, Urteil vom 16.10.1989 — II ZR 307/88, BGHZ 109, 55, 62 f. []
  10. BGH, Urteil vom 23.02.2004 — II ZR 207/01, ZIP 2004, 1049, 1053 []
  11. BGH, Urteil vom 07.11.1994 — II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347 []