Veräußerungsverluste und der Realisationszeitpunkt — und die Insolvenz einer Kapitalgesellschaft

Zu den Einkün­ften aus Gewer­be­be­trieb gehört auch der Gewinn oder Ver­lust aus der Auflö­sung ein­er Kap­i­talge­sellschaft, wenn der Gesellschafter inner­halb der let­zten fünf Jahre am Kap­i­tal der Gesellschaft zu min­destens 1 % beteiligt war (§ 17 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 4 Satz 1 EStG). Im Stre­it­fall ste­ht fest, dass bei­de Kläger zu mehr als 1 % an der AG beteiligt waren. Die AG war mit der Eröff­nung des Insol­ven­zver­fahrens über ihr Ver­mö­gen aufgelöst (§ 262 Abs. 1 Nr. 3 des Aktienge­set­zes).

Veräußerungsverluste und der Realisationszeitpunkt — und die Insolvenz einer Kapitalgesellschaft

Die Ermit­tlung des Gewinns oder Ver­lusts aus der Auflö­sung ein­er Kap­i­talge­sellschaft erfordert eine Stich­tags­be­w­er­tung, die auf den Zeit­punkt der Entste­hung des Gewinns oder Ver­lusts vorzunehmen ist1. Maßgebend ist der Zeit­punkt, zu dem bei ein­er Gewin­ner­mit­tlung durch Betrieb­sver­mö­gensver­gle­ich gemäß § 4 Abs. 1, § 5 EStG nach den han­del­srechtlichen Grund­sätzen ord­nungsmäßiger Buch­führung der Gewinn oder Ver­lust real­isiert wäre2. Dazu hat der Bun­des­fi­nanzhof in seinem Urteil in BFHE 143, 304, BSt­Bl II 1985, 4283 aus­ge­führt, dass ein Gewinn erst in dem Jahr zu erfassen ist, in dem das auf die Beteili­gung ent­fal­l­ende Ver­mö­gen der Gesellschaft verteilt wurde, und dass ein Ver­lust bere­its in dem Jahr erfasst wer­den kann, in dem mit ein­er wesentlichen Änderung des bere­its fest­ste­hen­den Ver­lusts nicht mehr zu rech­nen ist4.

Ein Auflö­sungsver­lust ste­ht fest, wenn der gemeine Wert des dem Steuerpflichti­gen zugeteil­ten oder zurück­gezahlten Ver­mö­gens ein­er­seits (§ 17 Abs. 4 Satz 2 EStG) und die Liq­ui­da­tions- und Anschaf­fungskosten des Gesellschafters ander­er­seits (§ 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) fest­ste­hen. Gle­ich­es gilt, wenn sich­er ist, dass eine Zuteilung oder Zurück­zahlung von Gesellschaftsver­mö­gen an die Gesellschafter auss­chei­det und wenn die durch die Beteili­gung ver­an­lassten Aufwen­dun­gen fest­ste­hen5. Die Frage ist aus der Sicht ex ante zu beurteilen; nachträgliche Ereignisse wie der tat­säch­liche Aus­gang eines Insol­ven­zver­fahrens sind nicht zu berück­sichti­gen6.

Im Fall der Liq­ui­da­tion der Gesellschaft schließt der BFH eine Zuteilung oder Zurück­zahlung von Gesellschaftsver­mö­gen an die Gesellschafter regelmäßig erst dann aus, wenn die Liq­ui­da­tion abgeschlossen ist7.

Nur aus­nahm­sweise kann dafür auf einen früheren Zeit­punkt abgestellt wer­den8, etwa wenn die Eröff­nung des Konkurs- oder Insol­ven­zver­fahrens man­gels Masse abgelehnt wor­den ist9 oder wenn aus anderen Grün­den fest­ste­ht, dass die Gesellschaft bere­its im Zeit­punkt des Auflö­sungs­beschlusses ver­mö­gens­los war10. In diesen Fällen kann die Möglichkeit ein­er Zuteilung oder Zurück­zahlung von Restver­mö­gen an die Gesellschafter aus­geschlossen wer­den.

Bei ein­er Auflö­sung der Gesellschaft infolge Eröff­nung des Konkurs- oder Insol­ven­zver­fahrens lässt sich diese Fest­stel­lung regelmäßig noch nicht tre­f­fen11. Etwas anderes hat der BFH in diesen Fällen aus­nahm­sweise nur dann für möglich gehal­ten, wenn auf­grund des Inven­tars und der Konkurs­eröff­nungs­bi­lanz des Konkursver­wal­ters (§§ 123, 124 der Konkur­sor­d­nung ‑KO-) oder ein­er Zwis­chen­rech­nungsle­gung (§ 132 Abs. 2 KO) ohne weit­ere Ermit­tlun­gen und mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahrschein­lichkeit damit zu rech­nen ist, dass das Ver­mö­gen der Gesellschaft zu Liq­ui­da­tion­swerten die Schulden nicht mehr deck­en wird und ein Zwangsver­gle­ich aus­geschlossen erscheint12.

Nach diesen Grund­sätzen sind die im vor­liegen­den Fall von den Gesellschaftern gel­tend gemacht­en Ver­luste aus der Auflö­sung der AG auch sieben Jahre nach Insol­ven­z­eröff­nung noch zu berück­sichti­gen:

Das im Jahr 2001 eröffnete Insol­ven­zver­fahren über das Ver­mö­gen der AG ist erst im Jahr 2008 eingestellt wor­den. Erst zu diesem Zeit­punkt ste­ht mit der erforder­lichen Sicher­heit fest, dass die Kläger mit ein­er Zuteilung oder Rück­zahlung aus dem Ver­mö­gen der Gesellschaft nicht mehr rech­nen konnten.2008 ist auch der Auflö­sungsver­lust real­isiert, da die Kläger nachträgliche Anschaf­fungskosten nicht gel­tend gemacht haben.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Bericht des vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ters. Zu Unrecht hat das Finanzgericht daraus geschlossen, dass mit ein­er Zuteilung oder Rück­zahlung aus dem Gesellschaftsver­mö­gen bere­its bei Eröff­nung des Ver­fahrens nicht mehr zu rech­nen gewe­sen sei. Das wäre nur dann der Fall, wenn die dort vom vor­läu­fi­gen Insol­ven­zver­wal­ter vorgenomme­nen Bew­er­tun­gen ohne weit­ere Ermit­tlun­gen mit an Sicher­heit gren­zen­der Wahrschein­lichkeit zutrafen. Aus dem Bericht selb­st ergibt sich indes das Gegen­teil. Der vor­läu­fige Insol­ven­zver­wal­ter hat darin unmissver­ständlich zum Aus­druck gebracht, dass er eine Vielzahl von Fra­gen, darunter die Ver­w­ert­barkeit der imma­teriellen Wirtschafts­güter, erst im eröffneten Ver­fahren prüfen könne. Der vor­läu­fige Insol­ven­zver­wal­ter hielt dem­nach selb­st weit­ere Ermit­tlun­gen für erforder­lich, um die Ver­mö­genssi­t­u­a­tion der Gesellschaft abschließend und sich­er beurteilen zu kön­nen. Dem ist das Amts­gericht im Eröff­nungs­beschluss gefol­gt.

Auch aus dem weit­eren Ver­lauf des Insol­ven­zver­fahrens ergibt sich nicht, dass der Auflö­sungsver­lust spätestens im Jahr 2002 real­isiert wor­den ist. Es fehlt jeden­falls an ein­er ein­deuti­gen Zwis­chen­rech­nungsle­gung des Insol­ven­zver­wal­ters, aus der sich die endgültige Bew­er­tung des Schuld­nerver­mö­gens mit der erforder­lichen Sicher­heit ergeben kön­nte. Zwar hat der Kläger mit­geteilt, dass er selb­st nach 2002 nicht mehr an Gesprächen mit Über­nah­mein­ter­essen­ten beteiligt war. Darauf kommt es jedoch nicht an, zumal das Finanzgericht nicht fest­gestellt hat, dass solche Gespräche, dann ohne Beteili­gung des Klägers, nach 2002 nicht mehr stattge­fun­den haben. Aus dem Umstand, dass der Insol­ven­zver­wal­ter erst 2008 die Unzulänglichkeit der Masse angezeigt hat, kann ohne weit­eres nur geschlossen wer­den, dass ihm die endgültige Bew­er­tung des Schuld­nerver­mö­gens erst 2008 möglich war.

Bun­des­fi­nanzhof, Urteil vom 13. Okto­ber 2015 — IX R 41/14

  1. vgl. z.B. BFH, Urteil vom 21.09.1982 — VIII R 140/79, BFHE 137, 407, BSt­Bl II 1983, 289 []
  2. vgl. z.B. BFH, Urteile vom 30.06.1983 — IV R 113/81, BFHE 138, 569, BSt­Bl II 1983, 640; vom 02.10.1984 — VIII R 20/84, BFHE 143, 304, BSt­Bl II 1985, 428 []
  3. eben­so bere­its BFH, Urteil vom 19.10.1978 — VIII R 182/77 []
  4. vgl. auch BFH, Urteil vom 01.07.2014 — IX R 47/13, BFHE 246, 188, BSt­Bl II 2014, 786, m.w.N. []
  5. vgl. BFH, Urteil in BFHE 246, 188, BSt­Bl II 2014, 786 []
  6. vgl. BFH, Urteil vom 02.12 2014 — IX R 9/14, BFH/NV 2015, 666 []
  7. ständi­ge Recht­sprechung: BFH, Urteil vom 12.12 2000 — VIII R 52/93, BFHE 194, 120, BSt­Bl II 2001, 286; BFH, Beschlüsse vom 20.01.2009 — IX B 179/08, BFH/NV 2009, 756; vom 10.02.2009 — IX B 196/08, BFH/NV 2009, 761; vom 03.12 2014 — IX B 90/14, BFH/NV 2015, 493 []
  8. grundle­gend BFH, Urteil vom 27.11.2001 — VIII R 36/00, BFHE 197, 394, BSt­Bl II 2002, 731 []
  9. BFH, Urteil vom 12.12 2000 — VIII R 22/92, BFHE 194, 108, BSt­Bl II 2001, 385; BFH, Beschlüsse vom 27.11.1995 — VIII B 16/95, BFH/NV 1996, 406; vom 04.10.2007 — VIII S 3/07 (PKH), BFH/NV 2008, 209 []
  10. BFH, Urteil vom 04.11.1997 — VIII R 18/94, BFHE 184, 374, BSt­Bl II 1999, 344 []
  11. BFH, Urteil vom 12.12 2000 — VIII R 36/97, BFH/NV 2001, 761 []
  12. BFH, Urteile vom 12.12 2000 — VIII R 34/94, BFH/NV 2001, 757; in BFH/NV 2001, 761 []