Verdeckte Mitunternehmerschaft

Eine verdeck­te Mitun­ternehmer­schaft ist dann anzunehmen, wenn sich neben dem Beste­hen eines Gesellschaftsver­hält­niss­es i.S.v. § 705 BGB in Form ein­er Innenge­sellschaft aus den beste­hen­den ver­traglichen Beziehun­gen und der tat­säch­lichen Durch­führung ergibt, dass der ver­meintliche Nicht-Gesellschafter am Unternehmer­risiko teil­hat und Mitun­ternehmer-Ini­tia­tive ent­fal­ten kann1.

Verdeckte Mitunternehmerschaft

Dazu muss jeden­falls eine Gewinn­beteili­gung2 vor­liegen und auch ein Ver­lus­trisiko beste­hen.

Die nor­maler­weise fehlende (oder jeden­falls nicht offen gelegte) Beteili­gung an den stillen Reser­ven ein­schließlich eines Geschäftswertes kann kom­pen­siert wer­den durch eine beson­ders aus­geprägte Beteili­gung am laufend­en Gewinn und durch eine starke Stel­lung hin­sichtlich der laufend­en Ver­wal­tung (Geschäfts­führerbefug­nisse).

Dabei ist ger­ade nicht darauf abzustellen, ob diese sich nur aus einem Anstel­lungsver­trag ergeben. Denn dieser kann Teil des verdeck­ten Rechtsver­hält­niss­es sein3.

Mitun­ternehmerini­tia­tive bedeutet vor allem Teil­habe an unternehmerischen Entschei­dun­gen, wie sie z. B. Gesellschaftern oder diesen ver­gle­ich­baren Per­so­n­en als Geschäfts­führern, Prokuris­ten oder anderen lei­t­en­den Angestell­ten obliegen. Mitun­ternehmer­risiko trägt, wer (gesellschaft­srechtlich) am Erfolg oder Mis­ser­folg eines Unternehmens teil­hat. Dieses Risiko wird regelmäßig durch Beteili­gung am Gewinn und Ver­lust sowie an den stillen Reser­ven des Gesellschaftsver­mö­gens ein­schließlich des Geschäftswerts ver­mit­telt4. Wer nicht am laufend­en Gewinn oder am Gesamt­gewinn der Gesellschaft beteiligt ist, ist danach regelmäßig nicht Mitun­ternehmer5.

Die Merk­male der Mitun­ternehmerini­tia­tive und des Mitun­ternehmer­risikos kön­nen im Einzelfall mehr oder weniger aus­geprägt sein6. Sie müssen jedoch bei­de vor­liegen. Ob dies zutrifft, ist unter Berück­sich­ti­gung aller, die rechtliche und wirtschaftliche Stel­lung ein­er Per­son ins­ge­samt bes­tim­menden Umstände zu würdi­gen7. Hier­bei ist jedoch zu beacht­en, dass eine verdeck­te Mitun­ternehmer­schaft in aller Regel nur bei stärk­er­er Aus­gestal­tung der Unternehmerini­tia­tive als beim geset­zestyp­is­chen Kom­man­di­tis­ten, dessen Mitun­ternehmerini­tia­tive lediglich ger­ing aus­ge­formt ist, vor­liegen kann.

Am Vor­liegen eines Mitun­ternehmer­risikos fehlt es, wenn die Betr­e­f­fend­en wed­er am Gewinn und Ver­lust noch an den stillen Reser­ven des Gesellschaftsver­mö­gens ein­schließlich des Geschäftswerts der KG beteiligt waren.

Allein ein Pachtver­trag birgt kein Mitun­ternehmer­risiko, denn hier­bei han­delt es sich um ein ein­fach­es zivil­rechtlich­es Aus­tauschver­hält­nis. Das Mitun­ternehmer­risiko darf näm­lich nicht lediglich auf einzelne Schuld­ver­hält­nisse als gegen­seit­ige Aus­tauschverträge zurück­zuführen sein. Das Risiko aus einem Leis­tungsaus­tauschver­hält­nis bei Vere­in­barung eines angemesse­nen leis­tungs­be­zo­ge­nen Ent­geltes führt noch nicht zu einem gesellschaft­srechtlichen Risiko8.

Auch Grund­schulden, die auf dem Grund­stück zu Gun­sten der KG las­ten, kön­nen kein Mitun­ternehmer­risiko begrün­den. Denn auch die Gewährung von Sicher­heit­en kann nicht zu einem verdeck­ten Gesellschaftsver­hält­nis in diesem Sinne führen9. Die angemessene Zurver­fü­gung­stel­lung von Grund­schulden zur Absicherung eines Dar­lehens gehört zu dem üblichen Risiko.

Nieder­säch­sis­ches Finanzgericht, Urteil vom 19. Novem­ber 2015 — 5 K 286/12

  1. vgl. BFH, Urteil vom 16.12 1997 — VIII R 32/90, BSt­Bl II 1998, 480 m. w. N []
  2. BFH BSt­Bl II 2009, 602 []
  3. Reiß in Kirch­hof, a.a.O., § 15 Rz. 215 []
  4. vgl. u. a. BFH, Urteil vom 25.04.2006 — VIII R 74/03, BSt­Bl II 2006, 595 unter Il 1. a und b der Gründe, m. w. N []
  5. vgl. BFH, Urteil vom 17.05.2006 — VIII R 21/04, BFH/NV 2006, 1839 unter — II 2. b der Grunde; Urteil vom 28.10.1999 — VIII R 66–70/97, BSt­Bl II 2000, 183 unter — II 1.a der Gründe []
  6. s. BFH, Urteil vom 1.08.1996 — VIII R 12/94, BSt­Bl II 1997, 272 []
  7. Hin­weis auf BFH, Beschluss vom 25.06.1984 — GrS 4/82, BSt­Bl II 1984, 751 unter C. V.3. c cc der Gründe []
  8. vgl. BFH, Urteil vom 13.07.1993 — VIII R 50/92, BSt­Bl II 1994, 282 m. w. N. []
  9. s. BFH, Urteil vom 6.12 1988 — VIII R 362/83, BSt­Bl II 1989, 705, 706 []