Vergabesperre – wegen eines Interessenkonflikts beim öffentlichen Auftraggeber

Ein Interessenkonflikt bei einem Organmitglied des öffentlichen Auftraggebers kann eine Vergabesperre nur insoweit rechtfertigen, als der Gefahr eines Einflusses auf ein Vergabeverfahren nicht durch eine sachgerechte Organisation der Vorbereitung und Durchführung betroffener Vergabeverfahren sowie der hierauf bezogenen Entscheidungsprozesse begegnet werden kann.

Der Eingriff des öffentlichen Auftraggebers in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des von der Vergabesperre betroffenen Unternehmens rechtswidrig, wenn die vom öffentlichen Auftraggeber angeführten Gründe  einen generellen Ausschluss des Unternehmers von der Vergabe öffentlicher Aufträge weder im Bereich der Vergabe nach §§ 97 ff. GWB noch im Unterschwellenbereich rechtfertigen.

Beim Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb handelt es sich um einen offenen Tatbestand, dessen Inhalt und Grenzen sich aus einer Interessen- und Güterabwägung ergeben. Die Behinderung der Erwerbstätigkeit ist nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt[1].

Im hier vom Bundesgerichtshof entschiedenen Streitfall ist das Interesse des Bieters, sich an Vergabeverfahren der Berliner Senatsverwaltung zu beteiligen, um durch  deren Aufträge seine wirtschaftliche Grundlage zu sichern und gleichzeitig seinen wissenschaftlichen Ruf zu mehren, der weitere Aufträge nach sich ziehen kann, gegen das Interesse des öffentlichen Auftraggebers abzuwägen, durch eine Vergabesperre jeglichen „bösen Schein“ eines Interessenkonflikts zu vermeiden. Da hier die gegen den Bieter verhängte generelle Vergabesperre gegen Vergaberecht verstößt, überwiegen die Interessen des Unternehmers diejenigen des öffentlichen Auftraggebers.

Für Vergabeverfahren nach §§ 97 ff. GWB sind die Gründe, die dem öffentlichen Auftraggeber erlauben, ein Unternehmen von Vergabeverfahren auszuschließen, in § 124 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV abschließend geregelt[2]. Sie rechtfertigen keinen generellen Ausschluss des Bieters von Vergabeverfahren der Senatsverwaltung.

Nach § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB kann der öffentliche Auftraggeber ein Unternehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn ein Interessenkonflikt bei der Durchführung des Vergabeverfahrens besteht, der durch andere, weniger einschneidende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. Zwar erfasst § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB unmittelbar nur den Fall, dass ein konkretes Vergabeverfahren bereits vorliegt[3]. Die Anforderungen der Norm müssen aber auch gelten, wenn eine Vergabesperre im Vorfeld eines Vergabeverfahrens gegen einen potenziellen Bewerber verhängt wird. Das zeigt die Bezugnahme auf den Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB in § 126 Nr. 2 GWB, der Höchstfristen für den generellen Ausschluss von Bewerbern von Vergabeverfahren enthält.

In § 6 VgV ist näher geregelt, wann ein Interessenkonflikt vorliegt. Nach § 6 Abs. 2 VgV ist dies der Fall, wenn Personen, die an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabeverfahrens nehmen können, ein direktes oder indirektes finanzielles, wirtschaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit und Unabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte. Nach § 6 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 Nr. 3 Buchst. a VgV wird bei Personen, deren Ehegatte bei einem Bewerber oder Bieter gegen Entgelt beschäftigt ist, vermutet, dass ein solcher Interessenkonflikt besteht.

§ 6 Abs. 1 VgV ordnet allerdings nur ein Mitwirkungsverbot des Organmitglieds oder Mitarbeiters des öffentlichen Auftraggebers, bei dem der Interessenkonflikt besteht, an. § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB i.V.m. § 42 Abs. 1 VgV sehen in Umsetzung des Art. 57 Abs. 4 Unterabs. 1 Buchst. e der Richtlinie 2014/24/EU als ultima ratio auch den Ausschluss des Bewerbers vor. Die tatsächlich ergriffene Maßnahme muss jedoch verhältnismäßig sein und darf nicht über das hinausgehen, was zur Verhinderung des potenziellen oder bestehenden Interessenkonflikts unbedingt erforderlich ist.

Bevor der Bieter von einem Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, hat der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Verhältnismäßigkeit daher zunächst die Pflicht, Organe oder Mitarbeiter, bei denen der Interessenkonflikt besteht, von der weiteren Befassung mit solchen Vergabeverfahren auszu- schließen. Durch diese Maßnahme wird in aller Regel der Interessenkonflikt wirksam beseitigt und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung getragen, da sie den Bewerber nicht belastet[4].

Das Kammergericht[5] geht zu Recht davon aus, dass durch die Beschäftigung des Ehemanns der Bundesgerichtshoforin beim Beklagten ein Interessenkonflikt besteht, der durch den Ausschluss der Bundesgerichtshoforin von allen Vergabeverfahren, an denen der Bieter beteiligt ist, wirksam beseitigt werden kann. Zwar ist dieses Mittel nicht im selben Maße wie eine generelle Vergabesperre geeignet, dem Ziel des Beklagten, jeglichen „bösen Schein“ zu vermeiden, Rechnung zu tragen. Dieses Mittel berücksichtigt aber die Interessen des Bieters, an Vergabeverfahren der Senatsverwaltung teilnehmen zu können, und schließt den Bieter nicht für die gesamte Amtszeit der Bundesgerichtshoforin von allen Vergabeverfahren der Senatsverwaltung aus.

Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme ist zu berücksichtigen, dass der Interessenkonflikt von vornherein nur schwach ausgeprägt ist, da der Ehemann der Bundesgerichtshoforin nach den Feststellungen des Kammergerichts als Forschungskoordinator weder ein Direktionsrecht noch Personalverantwortung beim Bieter hat, seit 2008 keine Beratung für die Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz mehr durchgeführt hat und seine wissenschaftliche Betätigung außerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Senatsverwaltung liegt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die seit Januar 2017 aufrechterhaltene Vergabesperre die nach § 126 Nr. 2 GWB zulässige Höchstfrist von drei Jahren für eine Vergabesperre im Fall eines Ausschlussgrundes nach § 124 GWB überschreitet. Diese Höchstfrist ist Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes[6].

Im Unterschwellenbereich gilt im beklagten Land seit dem 1.04.2020 die Unterschwellenvergabeordnung[7], die mit § 4 UVgO eine dem § 6 VgV entsprechende Regelung zu Interessenkonflikten enthält. Über § 31 Abs. 1 UVgO können Interessenkonflikte – wie im Anwendungsbereich des § 124 GWB – nur dann zum Ausschluss des Bewerbers von Vergabeverfahren führen, wenn der Ausschluss verhältnismäßig ist. Dass dies hier nicht der Fall ist, ergibt sich aus den obigen Ausführungen.

Im Übrigen hat der öffentliche Auftraggeber bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich, an denen ein grenzüberschreitendes Interesse besteht, die grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts zu beachten, insbesondere diejenigen über die Freiheit des Warenverkehrs, die Dienstleistungsfreiheit und das Niederlassungsrecht, sowie die daraus abgeleiteten Grundprinzipien, insbesondere die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz[8]. Bei von der Senatsverwaltung für Umwelt, Verkehr und Klimaschutz vergebenen öffentlichen Aufträgen, bei denen potentieller Wettbewerb von Bietern aus anderen Mitgliedstaaten besteht, widerspricht der Ausschluss des Bieters von allen Vergabeverfahren dem danach zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 3. Juni 2020 – XIII ZR 22/19

  1. vgl. BGHZ 193, 227 Rn. 27 mwN[]
  2. vgl. Stolz in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 GWB Rn. 1; Kaufmann in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., § 124 Rn. 8[]
  3. so die Begründung zu § 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB-E, BT-Drs. 18/6281, S. 106; Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 36[]
  4. vgl. Hausmann/von Hoff in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 38; Ohrtmann in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 124 GWB Rn. 62[]
  5. KG, Urteil vom 28.06.2019 – 9 U 55/18[]
  6. vgl. auch Prieß/Simonis in Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 126 GWB Rn. 26 und Ohrtmann in Byok/Jaeger, Vergaberecht, 4. Aufl., § 126 GWB Rn. 10, die bei einem Interessenkonflikt überhaupt keinen Raum für einen längerfristigen Ausschluss von der Vergabe sehen[]
  7. vgl. Ausführungsvorschriften zu § 55 der Landeshaushaltsordnung, Rundschreiben der Senatsverwaltung für Finanzen vom 14.02.2020, Geschäftszeichen – II B 51 – H 10551/201925[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 15.05.2008 – C147/06 und C148/06, VergabeR 2008, 625 Rn.20 ff. SECAP und Santorso; EuGH, Urteil vom 23.12.2009 – C376/08, VergabeR 2010, 469 Rn. 23 – Serrantoni; BGH, Urteil vom 30.08.2011 – X ZR 55/10 14 – Regenentlastung[]