Werbung von der Gemeinde

Stellt eine öffentlich-rechtliche Kör­per­schaft in amtlichen Nachricht­en und Schreiben eine Zusam­me­nar­beit mit einem einzel­nen Unternehmen promi­nent her­aus, ohne auch andere Anbi­eter der in Rede ste­hen­den Waren oder Dien­stleis­tun­gen zu nen­nen, und ent­nehmen die Ver­brauch­er der Darstel­lung, dass es sich aus Sicht der öffentlichen Hand um ein beson­ders ver­trauenswürdi­ges Unternehmen han­delt, liegt ein Ver­stoß gegen die Pflicht zur neu­tralen und objek­tiv­en Amts­führung und eine unlautere geschäftliche Hand­lung der öffentlich-rechtlichen Kör­per­schaft im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG vor.

Werbung von der Gemeinde

Unter­richt­en eine öffentlich-rechtliche Kör­per­schaft und ein Unternehmen die Öffentlichkeit über eine Zusam­me­nar­beit, trifft das Unternehmen im Regelfall keine Pflicht zu prüfen, ob die Art und Weise der Mit­teilung das der öffentlich-rechtlichen Kör­per­schaft aufer­legte Gebot zur neu­tralen und objek­tiv­en Amts­führung ver­let­zt.

Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde

Eine Wet­tbe­werb­shand­lung erfordert die Absicht, eige­nen oder frem­den Wet­tbe­werb zu fördern. Davon ist vor­liegend auszuge­hen. Die Gemeinde hat bei der Veröf­fentlichung mit dem Ziel gehan­delt, den Absatz der Waren und die Erbringung von Dien­stleis­tun­gen durch die Unternehmen zu fördern. Allerd­ings kann bei der Gemeinde als Gemeinde, die selb­st nicht erwerb­swirtschaftlich tätig gewor­den ist, nicht ver­mutet wer­den, dass sie mit dem Ziel gehan­delt hat, den Wet­tbe­werb zu fördern1. Vielmehr muss die Wet­tbe­werb­sab­sicht anhand ein­er umfassenden Würdi­gung beson­ders fest­gestellt wer­den.

Die fest­gestell­ten Umstände recht­fer­ti­gen den Schluss, dass die Gemeinde mit der bean­stande­ten Aktion wil­lentlich den Pro­duk­tab­satz der Unternehmen gefördert hat. Danach zielte die Ver­laut­barung in den örtlichen Stadt­nachricht­en darauf ab, Nach­frage nach Solaran­la­gen zur Instal­la­tion auf den Däch­ern von Pri­vathäusern zu weck­en. Zudem war die konkrete Art der Darstel­lung nach den Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­gerichts darauf gerichtet, die Nach­frage nach Solaran­la­gen zu den Unternehmen zu lenken. Diese wur­den in der Rubrik “Amtliche Bekan­nt­machun­gen und Infor­ma­tio­nen” der örtlichen Nachricht­en und in den fraglichen Schreiben als einzige Anbi­eter von Solaran­la­gen namentlich genan­nt und promi­nent her­aus­gestellt. Das reicht für die Annahme aus, dass die Förderung frem­den Wet­tbe­werbs nicht nur unbe­ab­sichtigte Folge des Ver­hal­tens der Gemeinde war, son­dern es ihr auch darauf ankam, den Wet­tbe­werb der Unternehmen zu fördern. Die Wet­tbe­werb­s­förderung brauchte nicht das einzige oder das wesentliche Ziel der Gemeinde zu sein. Es genügt, dass es ihr auch neben anderen Zie­len darauf ankam, den Wet­tbe­werb der Unternehmen zu fördern. Deshalb ist es nicht entschei­dend, dass die Gemeinde mit den bean­stande­ten Maß­nah­men auch oder in erster Lin­ie den Kli­maschutz fördern und hierzu auf die Unter­stützung durch die Unternehmen zurück­greifen wollte.

Das mit dem Unter­las­sungsantrag bean­standete Ver­hal­ten der Gemeinde erfüllt auch die Voraus­set­zun­gen ein­er geschäftlichen Hand­lung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008. Der Begriff der geschäftlichen Hand­lung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ist nicht enger als der der Wet­tbe­werb­shand­lung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 20042.

De Gemeinde hat sich unlauter im Sinne des § 3 UWG 2004 und des § 3 Abs. 1 UWG 2008 ver­hal­ten.

Die Richtlin­ie 2005/29/EG über unlautere Geschäft­sprak­tiken berührt die Anwen­dung des § 3 Abs. 1 UWG 2008 im vor­liegen­den Fall nicht, weil die bean­standete Ver­hal­tensweise allein die wirtschaftlichen Inter­essen des Klägers als Mit­be­wer­ber und nicht die Inter­essen von Ver­brauch­ern im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Richtlin­ie bet­rifft.

Die Ableitung von Ansprüchen aus der wet­tbe­werb­srechtlichen Gen­er­alk­lausel set­zt voraus, dass die betr­e­f­fende Ver­hal­tensweise von ihrem Unlauterkeits­ge­halt her den in den §§ 4 bis 7 UWG ange­führten Beispiels­fällen unlauteren Ver­hal­tens entspricht3. Ein Rück­griff auf die Gen­er­alk­lausel ist ins­beson­dere in Fällen geboten, in denen die Tatbestände der §§ 4 bis 7 UWG zwar bes­timmte Gesicht­spunk­te der lauterkeit­srechtlichen Beurteilung erfassen, aber keine umfassende Bew­er­tung der Inter­essen der durch das Wet­tbe­werb­sver­hält­nis betrof­fe­nen Mark­t­teil­nehmer ermöglichen4.

Die Gemeinde habe im Stre­it­fall durch die Mit­teilun­gen gegen ihre Pflicht als öffentlich-rechtliche Kör­per­schaft zur Neu­tral­ität und Objek­tiv­ität gegenüber dem Wet­tbe­werb ver­stoßen. Am Ende der Schreiben wur­den die Unternehmen als gle­ich­w­er­tig an die Seite der Gemeinde gestellt und damit als von der Gemeinde beson­ders ver­trauenswürdi­ge Part­ner her­vorge­hoben. Die Mit­teilun­gen sind darauf gerichtet, die Nach­frage nach Solaran­la­gen zu weck­en und die Inter­essen­ten den Unternehmen zuzuführen, die in der Region ansäs­sig und einem großen Teil der Leser und angeschriebe­nen Hau­seigen­tümer bekan­nt seien. Durch die Angaben zur Erre­ich­barkeit der Beklagten und den Hin­weis auf einen Ansprech­part­ner wird der Weg zu den Unternehmen geeb­net.

Die Gemeinde ist wegen des ihr in amtlich­er Funk­tion ent­ge­genge­bracht­en Ver­trauens gehal­ten, Auskün­fte und Empfehlun­gen objek­tiv und sachgerecht zu erteilen, weil sie zu neu­traler und objek­tiv­er Amts­führung verpflichtet ist5. Diesem Gebot genügt das Ver­hal­ten der Gemeinde nicht.

Die Gemeinde hat die Unternehmen als Anbi­eter von Solaran­la­gen in den bean­stande­ten Ver­laut­barun­gen emp­fohlen. Die Angaben sind so gestal­tet, dass die ange­sproch­enen Ver­brauch­er ihnen ent­nehmen, die Unternehmen seien beson­ders ver­trauenswürdi­ge Unternehmen der Solar­branche. Dem ste­ht nicht ent­ge­gen, dass in den Ver­laut­barun­gen der Tätigkeits­bere­ich der Unternehmen nicht beschrieben wird. Das war auch nicht nötig. Das Beru­fungs­gericht hat fest­gestellt, dass einem großen Teil der ange­sproch­enen Verkehrskreise in Ö. der Tätigkeits­bere­ich der Unternehmen ohne­hin bekan­nt ist.

Mit den in den Ver­laut­barun­gen enthal­te­nen Empfehlun­gen hat die Gemeinde gegen ihre Pflicht zur neu­tralen Amts­führung ver­stoßen. Allerd­ings ist der Gemeinde als öffentlich-rechtlich­er Kör­per­schaft bei der Erfül­lung ihrer Auf­gaben eine Zusam­me­nar­beit mit pri­vat­en Unternehmen grund­sät­zlich erlaubt. Hierüber darf sie die Ver­brauch­er auch in angemessen­er Weise unter­richt­en. Die damit ver­bun­dene Förderung des Wet­tbe­werbs des pri­vat­en Unternehmens ist als notwendi­ge Folge dieser Unter­rich­tung hinzunehmen. Sie darf jedoch über ein angemessenes Maß nicht hin­aus­ge­hen. Die dadurch gezo­ge­nen Gren­zen für die Art und Weise der Unter­rich­tung hat die Gemeinde nicht einge­hal­ten. Zu Recht hat das Beru­fungs­gericht in diesem Zusam­men­hang darauf abgestellt, dass die Unternehmen in den Ver­laut­barun­gen als beson­ders ver­trauenswürdi­ge Part­ner in der Solar­branche her­aus­gestellt wer­den. Am Ende der Mit­teilun­gen wer­den die Unternehmen der Gemeinde, die über das beson­dere Ver­trauen der öffentlichen Hand ver­fügt, als gle­ich­w­er­tige Part­ner an die Seite gestellt. Zu diesem Ein­druck tra­gen die Veröf­fentlichung in den amtlichen Bekan­nt­machun­gen und Infor­ma­tio­nen und die blick­fang­mäßige Ver­wen­dung des Logos der Unternehmen bei.

Die Gemeinde hat dadurch einen einzel­nen Anbi­eter von Solaran­la­gen ohne sach­lichen Grund in unlauter­er Weise bevorzugt. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Ver­brauch­er aufge­fordert wer­den, sich mit ein­er Solarfir­ma ihrer Wahl in Verbindung zu set­zen. Durch die Angabe eines Ansprech­part­ners bei den Unternehmen, die Angabe der kosten­losen Tele­fon­num­mer und der EMailAdresse wird die Nach­frage der Ver­brauch­er zu den Unternehmen gelenkt.

Diese Vorge­hensweise ist nicht durch ein über­wiegen­des Inter­esse der Gemeinde daran gerecht­fer­tigt, einen Koop­er­a­tionspart­ner für einen weit­eren Aus­bau von Solaran­la­gen im Gemein­dege­bi­et zu gewin­nen und in diesem Zusam­men­hang mit einem möglichst gerin­gen eige­nen Koste­naufwand durch die Unternehmen ermit­teln zu lassen, welche Haus­däch­er sich im Gemein­dege­bi­et für die Anbringung von Solaran­la­gen eignen. Zwar ist es ein­er öffentlich-rechtlichen Kör­per­schaft aus Sicht des Lauterkeit­srechts nicht von vorn­here­in ver­wehrt, pri­vat­en Unternehmen die Möglichkeit zu ein­er Imagewer­bung in Form eines soge­nan­nten Spon­sor­ings einzuräu­men. Die damit ver­bun­dene all­ge­meine Förderung der Tätigkeit pri­vater Unternehmen durch die öffentliche Hand ist wet­tbe­werb­srechtlich nicht zu bean­standen, wenn die durch das Lauterkeit­srecht gezo­ge­nen all­ge­meinen Gren­zen einge­hal­ten wer­den6. Von ein­er bloßen Imagewer­bung durch Spon­sor­ing unter­schei­det sich die vor­liegende Fal­lkon­stel­la­tion aber dadurch, dass die Gemeinde Nach­frage zu den Unternehmen leit­et und diesen dadurch eine pro­duk­t­be­zo­gene Akquise ermöglicht. Die unter Ver­stoß gegen das Neu­tral­itäts­ge­bot bewirk­te Bevorzu­gung eines einzel­nen Unternehmens oder ein­er Unternehmensgruppe und die Verbesserung der Stel­lung im Wet­tbe­werb im Ver­hält­nis zu Mit­be­wer­bern lässt sich nicht durch das Inter­esse der Gemeinde an ein­er für sie kostengün­sti­gen Förderung öffentlich­er Auf­gaben hier des Kli­maschutzes recht­fer­ti­gen.

Das Ver­hal­ten der Gemeinde ist auch geeignet, die Inter­essen von Mit­be­wer­bern nicht uner­he­blich im Sinne von § 3 UWG 2004 und spür­bar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu beein­trächti­gen. Die in Rede ste­hen­den Mit­teilun­gen richteten sich flächen­deck­end an alle poten­tiellen Inter­essen­ten von Solaran­la­gen im Stadt­ge­bi­et von Ö. , die in Häusern mit für Solaran- lagen geeigneten Dachflächen wohn­ten. Sie berühren nach­haltig Mit­be­wer­ber, die mit den Unternehmen um diesel­ben poten­tiellen Kun­den konkur­ri­eren.

Unterlassungsanspruch gegen den Unternehmer

Sodann verneint der Bun­des­gericht­shof einen Wet­tbe­werb­sver­stoß im Sinne von §§ 3, 4 Nr. 1 UWG durch die Unternehmen:

Gemäß § 4 Nr. 1 UWG han­delt unlauter, wer geschäftliche Hand­lun­gen vorn­immt, die geeignet sind, die Entschei­dungs­frei­heit der Ver­brauch­er durch Ausübung von Druck oder son­sti­gen unangemesse­nen unsach­lichen Ein­fluss zu beein­trächti­gen. Die Gren­ze zur Unlauterkeit ist danach erst dann über­schrit­ten, wenn eine geschäftliche Hand­lung geeignet ist, die Ratio­nal­ität der Nach­frageentschei­dung der ange­sproch­enen Mark­t­teil­nehmer voll­ständig in den Hin­ter­grund treten zu lassen7.

Nach diesen Maßstäben kann nicht von ein­er unzuläs­si­gen Beein­träch­ti­gung der Entschei­dungs­frei­heit der Ver­brauch­er aus­ge­gan­gen wer­den. Das Beru­fungs­gericht hat rechts­fehler­frei angenom­men, der Ein­fluss auf die Entschei­dung der Ver­brauch­er sei nicht so inten­siv, dass die Ratio­nal­ität des Entschei­dung­sprozess­es zurück­trete. In diesem Zusam­men­hang kon­nte das Beru­fungs­gericht anders als die Revi­sion meint auch den Umstand berück­sichti­gen, dass es bei dem Erwerb ein­er Solaran­lage um eine Investi­tion in ein­er Größenord­nung geht, bei der der Ver­brauch­er sich nach der all­ge­meinen Lebenser­fahrung erst nach rei­flich­er Über­legung entschei­den wird8.

Der Bun­des­gericht­shof läßt auch das Argu­ment nicht gel­ten, für einen Ver­stoß gegen § 4 Nr. 1 UWG reiche die Beein­träch­ti­gung der Entschei­dungs­frei­heit der Ver­brauch­er in einem Teil­bere­ich aus. Diese sei bere­its im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG beein­trächtigt, wenn eine ratio­nale Entschei­dung über eine erste Kon­tak­tauf­nahme mit den Unternehmen ver­hin­dert werde. Dem kann nicht beige­treten wer­den. Es ist schon nicht aufgezeigt, dass der Ver­brauch­er bei der Entschei­dung der Frage, ob er zu den Unternehmen Kon­takt aufnehmen soll, keine ratio­nale Entschei­dung trifft.

Ein Ver­stoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt nicht vor, weil es an ein­er Ver­schleierung des Wer­becharak­ters der geschäftlichen Hand­lung fehlt.

Etwas anderes gilt auch nicht wegen der Verknüp­fung von amtlich­er Infor­ma­tion und dem Aner­bi­eten, zu den Unternehmen Kon­takt aufzunehmen.

Das ange­sproch­ene Pub­likum erken­nt, dass die Ver­laut­barun­gen der Gemeinde die Nach­frage nach Solaran­la­gen weck­en und diese zu den Unternehmen lenken soll. Dann wird der Wer­becharak­ter der fraglichen Mit­teilun­gen nicht ver­schleiert.

Die Unternehmen haften nicht als Teil­nehmer an dem Wet­tbe­werb­sver­stoß der Gemeinde. Auch eine Haf­tung der Unternehmen als Stör­er oder wegen Ver­let­zung ein­er wet­tbe­werb­srechtlichen Verkehrspflicht beste­ht nicht.

Die Gehil­fen­haf­tung set­zt neben ein­er objek­tiv­en Bei­hil­fe­hand­lung zumin­d­est einen bed­ingten Vor­satz in Bezug auf die Haupt­tat voraus, der das Bewusst­sein der Rechtswidrigkeit ein­schließen muss9.

Im Stre­it­fall beste­hen keine Anhalt­spunk­te dafür, die Unternehmen hät­ten zumin­d­est mit bed­ingtem Vor­satz und in dem Bewusst­sein der Rechtswidrigkeit gehan­delt.

Eine Stör­erhaf­tung der Unternehmen im Zusam­men­hang mit dem Wet­tbe­werb­sver­stoß der Gemeinde kommt nicht in Betra­cht. Die Stör­erhaf­tung ist in Fällen des Ver­hal­tensun­rechts, um die es bei Wet­tbe­werb­sver­stößen geht, aus­geschlossen10.

Schließlich schei­det auch eine Haf­tung der Unternehmen wegen Ver­let­zung wet­tbe­werb­srechtlich­er Verkehrspflicht­en aus.

Ein­er Haf­tung unter dem Gesicht­spunkt der Ver­let­zung ein­er wet­tbe­werb­srechtlichen Verkehrspflicht liegt der Gedanke zugrunde, dass der­jenige, der in seinem Ver­ant­wor­tungs­bere­ich eine Gefahren­quelle schafft oder andauern lässt, die ihm zumut­baren Maß­nah­men und Vorkehrun­gen tre­f­fen muss, die zur Abwen­dung der daraus Drit­ten dro­hen­den Gefahren notwendig sind. Wer gegen eine wet­tbe­werb­srechtliche Verkehrspflicht ver­stößt, ist Täter ein­er unlauteren geschäftlichen Hand­lung11.

Eine Haf­tung der Unternehmen beste­ht auch nicht wegen Ver­let­zung ein­er wet­tbe­werb­srechtlichen Verkehrspflicht. Die Unternehmen traf keine Pflicht zur Prü­fung, ob die Gemeinde gegen das Gebot zur neu­tralen und objek­tiv­en Amts­führung ver­stieß. Adres­sat des Gebots ist auss­chließlich die Gemeinde. Dritte wie hier die Unternehmen sind regelmäßig nicht verpflichtet zu prüfen, ob eine öffentlich-rechtliche Kör­per­schaft das ihr aufer­legte Gebot zur objek­tiv­en und neu­tralen Amts­führung beachtet. Sie kön­nen vielmehr grund­sät­zlich darauf ver­trauen, dass die öffentlich-rechtliche Kör­per­schaft die Ein­hal­tung der Gren­zen dieses Gebots in eigen­er Ver­ant­wor­tung prüft12.

Der BGH-Entschei­dung “Kom­mu­nalver­sicher­er“13 lässt sich nichts Abwe­ichen­des ent­nehmen. In jen­er Entschei­dung war die Beklagte, ein Ver­sicherungsvere­in auf Gegen­seit­igkeit, zur Deck­ung des Ver­sicherungs­be­darfs von öffentlich-rechtlichen Kör­per­schaften gegrün­det wor­den, die maßge­blichen Ein­fluss auf die Geschäft­spoli­tik der Beklagten hat­ten. Zudem wusste und wollte die Beklagte, dass die öffentlichen Auf­tragge­ber sie ohne Auss­chrei­bung mit Ver­sicherungs­di­en­stleis­tun­gen betraut­en, und sie kan­nte auch die grund­sät­zliche Pflicht ihrer Auf­tragge­ber zur öffentlichen Auss­chrei­bung dieser Dien­stleis­tun­gen14.

Im Stre­it­fall ist wed­er eine struk­turelle Verbindung zwis­chen der Gemeinde ein­er­seits und den Unternehmen ander­er­seits gegeben noch ist das Geschäftsmod­ell der Unternehmen auf den Absatz ihrer Pro­duk­te unter Ein­schal­tung öffentlich-rechtlich­er Kör­per­schaften aus­gerichtet.

Bun­des­gericht­shof, Urteil vom 12. Juli 2012 — I ZR 54/11

  1. vgl. BGH, Urteil vom 21.09.1989 I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 = WRP 1990, 254 Fir­men­rufnum­mer []
  2. vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2010 I ZR 214/07, GRUR 2011, 166 Rn. 12 = WRP 2011, 59 Rote Briefkästen []
  3. vgl. BGH, Urteil vom 09.09.2010 — I ZR 157/08, GRUR 2011, 431 Rn. 11 = WRP 2011, 444 FSA-Kodex []
  4. vgl. BGH, Urteil vom 22.04.2009 — I ZR 176/06, GRUR 2009, 1080 Rn. 13 = WRP 2009, 1369 Auskun­ft der IHK; vgl. auch BGH, Urteil vom 26.02.2009 — I ZR 106/06, GRUR 2009, 606 Rn. 15 bis 23 = WRP 2009, 611 Buchgeschenk vom Standesamt []
  5. vgl. BGH, Urteil vom 20.12.1955 — I ZR 24/54, BGHZ 19, 299, 304 f. Bad Ems; Urteil vom 19.06.1986 — I ZR 53/84, GRUR 1987, 119, 122 Kom­mu­naler Bestat­tungswirtschafts­be­trieb II; Urteil vom 12.11.1998 — I ZR 105/96, GRUR 1999, 267, 270 = WRP 1999, 176 Ver­wal­tungsstel­len­leit­er; Urteil vom 21.07.2005 — I ZR 170/02, GRUR 2005, 960, 961 = WRP 2005, 1412 Fried­hof­s­ruhe; Köh­ler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 4 Rn. 13.36 []
  6. vgl. BGH, Urteil vom 06.10.1999 I ZR 46/97, GRUR 2000, 237, 239 = WRP 2000, 170 Gift­notruf­Box; Urteil vom 20.10.2005 I ZR 112/03, GRUR 2006, 77 Rn. 16 ff. = WRP 2006, 72 Schul­fo­toak­tion; vgl. auch BVer­fG, NJW 2000, 3195, 3196 []
  7. vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2010 — I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 Rn. 13 = WRP 2010, 1139 Bril­len­ver­sorgung II []
  8. vgl. BGH, GRUR 2012, 402 Rn. 34 Trep­pen­lift []
  9. vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2011 I ZR 159/10, GRUR 2011, 1018 Rn. 24 = WRP 2011, 1469 Auto­mo­bil-Onlinebörse []
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010 — I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 = WRP 2011, 223 Kinder­hochstüh­le im Inter­net []
  11. vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2007 — I ZR 18/04, BGHZ 173, 188 Rn. 36, Jugendge­fährdende Medi­en bei eBay []
  12. vgl. auch BGH, Urteil vom 10.10.1996 — I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f. = WRP 1997, 325 Architek­ten­wet­tbe­werb []
  13. BGH, Urteil vom 03.07.2008 — I ZR 145/05, BGHZ 177, 150 []
  14. vgl. BGHZ 177, 150 Rn. 39 und 41 — Kom­mu­nalver­sicher­er []